Von Dr. Christian Bloth, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner, Mannheimer Swartling, Frankfurt am Main
Das Recht des Betriebsübergangs ist für den beratenden Anwalt ein Rechtsgebiet, auf dem er häufig seinen Mandanten keine klaren und sicheren Antworten geben kann. Dies betrifft nicht nur die grundlegende Frage, wann überhaupt im Einzelfall ein Betriebsübergang anzunehmen ist, sondern auch die Frage der Rechtsfolge eines Betriebsübergangs, zum Beispiel im Hinblick auf Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen.
Seine Ursache hat dies mit darin, dass die Rechtsprechung auf diesem Gebiet erklärtermaßen einzelfallbezogen ist, zudem das Recht des Betriebsübergangs ein häufiges Betätigungsfeld des EuGH ist, dessen Entscheidungen sich nicht selten von denen der nationalen Gerichtsbarkeit „absetzen“.
Verwirkung des Widerspruchsrechts
Eine solche Frage, deren Beantwortung häufig keine klare Antwort ermöglicht, war nun Gegenstand eines Urteils des BAG vom 17.10.2013 (Az. 8 AZR 974/12). Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber haben die betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang des Betriebs über den Übergang, die Gründe und Folgen sowie mögliche Maßnahmen „in Textform“ zu unterrichten. Diese Informationsschreiben können, vorausgesetzt der Betriebsübergang ist komplex, durchaus zu ansehnlichen Abhandlungen zum Arbeitsrecht werden. Die Ursache liegt darin, dass eine nicht vollständige oder fehlerhafte Information – gerade auch weil die Rechtsprechung hier hohe Anforderungen stellt – dazu führen kann, dass das Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang nicht nach Ablauf eines Monats nach Zugang der Unterrichtung ausgeschlossen ist, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus weiterlaufen kann. In diesem Fall schwebt über dem Veräußerer des Betriebs das „Damoklesschwert“, dass der Arbeitnehmer auch nach Ablauf eines Monats, falls das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Inhaber nicht wunschgemäß verläuft, den Widerspruch noch ausübt und somit sein vermeintlich übergegangenes Arbeitsverhältnis beim abgebenden Betrieb überraschend wieder „auflebt“.
Eine der beliebtesten Fragestellungen der anwaltlichen Beratungspraxis bei Fällen der Betriebsveräußerung ist daher – unterstellt, das Informationsschreiben ist fehlerhaft –, wie lange der Arbeitnehmer dann sein Widerspruchsrecht ausüben kann. Das BAG hat immer wieder darauf hingewiesen, dass es hier auf den Einzelfall ankomme und sich die Nennung einer festen Zeitgrenze verbiete, zumal insbesondere im Gesetzgebungsverfahren der Gesetzgeber den Vorschlag, eine solche feste Grenze aufzunehmen, verworfen habe.
Aber: Auch der Arbeitnehmer kann sich nicht sicher sein, dass ein ausgeübter Widerspruch im Fall des nicht richtigen Informationsschreibens zum gewünschten Erfolg führt. Sein Recht auf die Ausübung des Widerspruchs kann „verwirkt“ sein, wobei allerdings ein reiner Zeitablauf nicht ausreicht, sondern auch Umstandsmomente hinzutreten müssen, die die Ausübung des Widerspruchsrechts für die Gegenseite aufgrund gesetzten Vertrauens unzumutbar machen.
Sachverhalt
Auch die Umstände der Ausübung eines Widerspruchs können „widersprüchliches Verhalten“ darstellen, das zur Verwirkung des Rechts führt. In der hier besprochenen Entscheidung des BAG war der Arbeitnehmer bei einem Cateringunternehmen angestellt und in einer Kantine eines Kundenunternehmens beschäftigt – und zudem Betriebsobmann. Da die Kantine zum Jahreswechsel 2010 auf ein neues Unternehmen übertragen wurde, also der Beklagte dieses Rechtsstreits den Auftrag verlor, wurden die dort eingesetzten Mitarbeiter über einen Betriebsübergang – in fehlerhafter Form – informiert. Die Kantine wurde von dem neuen Betreiber mehr oder minder unverändert fortgeführt, so dass ein Betriebsübergang an sich nicht streitig war. Gleichwohl verweigerte die neue Betreiberin die Weiterbeschäftigung, so dass der Arbeitnehmer Klage auf Weiterbeschäftigung erhob und nach Aussprache der Kündigung durch den neuen Betreiber auch Kündigungsschutzklage. Der ehemaligen Betreiberin verkündete er den Streit. Am 26.04.2011 kam es zum Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs, also fast vier Monate nach dem Übergang. In diesem Vergleich hieß es zum einen, dass ein Betriebsübergang nicht vorliege, aber „die neue Inhaberin an den Kläger einen Betrag in Höhe von 45.000 Euro“ zahle. Zum anderen behielt sich der Kläger die Geltendmachung des Widerspruchsrechts gegenüber der vormaligen Betreiberin vor.
Dem arbeitsrechtlich kundigen Juristen fällt auf, dass die Formulierung im Hinblick auf die erfolgende Zahlung keinen Hinweis auf den Zahlungsgrund wie „für den Verlust des Arbeitsplatzes“ oder das Wort „Abfindung“ enthält, sondern lediglich auf eine „Zahlung“ abstellt.
Der Kläger hatte sich nicht ohne Grund das Widerspruchsrecht vorbehalten. Er erklärte den Widerspruch gegenüber dem vormaligen Inhaber Anfang Mai 2011 und verlangte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Entsprechende Vorbehalte hatte er bereits in den Vormonaten erklärt. Die vormalige Arbeitgeberin kündigte sodann das Arbeitsverhältnis wegen Stilllegung des Betriebes, also der Kantine, bei dem ehemaligen Kundenunternehmen. Die Beklagte widersetzte sich jedoch dem Anspruch in erster Linie mit dem Argument, dass laut dem mit dem neuen Inhaber abgeschlossenen Vergleich das Arbeitsverhältnis insgesamt beendet sei, worauf insbesondere auch die Zahlung an den Arbeitnehmer deute, also ein Widerspruch „ins Leere ginge“. Der Kläger meinte, dass das Wort „Abfindung“, das auf den Verlust des Arbeitsplatzes schließen ließe, gerade fehle. Während das Arbeitsgericht annahm, dass der Arbeitnehmer mit dem Vergleich nicht über sein Arbeitsverhältnis disponiert habe, der Widerspruch also erfolgreich ausgeübt werden konnte, waren das LAG Hessen und auch das BAG anderer Ansicht. Sie hielten das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers für verwirkt.
Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Verwirkung zum einen den Ablauf einer „längeren Zeit“ voraus, in dem Rechte nicht geltend gemacht werden, zum anderen müssen die Umstände des Einzelfalls das Vertrauen bestärkt haben, dass der Arbeitnehmer seine Rechte nicht mehr geltend machen wollte.
Tragender Grund für das Landesarbeitsgericht, aber wohl auch das BAG – wenn sich dies aus der Pressemitteilung des BAG so entnehmen lässt – war, dass der Arbeitnehmer mit dem neuen Betriebsinhaber im Rahmen des gerichtlichen Vergleichs eine Aufhebungsvereinbarung abgeschlossen habe, und zwar gerade im Hinblick auf den von ihm gestellten Antrag, dass Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses festzustellen. Dies sei ein Umstand, auf den auch der ehemalige Inhaber vertrauen dürfe. Auf die Frage, ob die Zahlung, die vereinbart wurde, als Abfindung ausgelegt werden könne, käme es nicht an, da in der vergleichsweisen Regelung über das Arbeitsverhältnis disponiert worden sei. Der im gerichtlichen Vergleich erklärte Vorbehalt bezüglich der Ausübung des Widerspruchs sei als widersprüchliches Verhalten unbeachtlich. Der Arbeitnehmer könne nicht über sein Arbeitsverhältnis disponieren, aber sich ein Widerspruchsrecht vorbehalten, was gerade das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraussetze. Der „Widerspruch“ des Arbeitnehmers ging, so die Pressemitteilung des BAG, da das Arbeitsverhältnis nicht mehr bestanden hätte, ins Leere. Damit war der Widerspruch in sich selbst „widersprüchlich“ und unbeachtlich.
Bewertung
Diese Entscheidung ist vom Ergebnis her nur zu begrüßen. Es steht außer Frage, dass der Arbeitnehmer versucht hat, aus dem fehlerhaften Informationsschreiben in beide Richtungen „Kapital zu schlagen“. Ferner lässt sich jedoch auch diese Entscheidung als Beleg dafür heranziehen, dass dem Veräußerer eines Betriebes keine sichere Antwort gegeben werden kann, wann ein Arbeitnehmer sein Recht zur Ausübung des Widerspruchs verwirkt, insbesondere deswegen, weil zu dem Zeitmoment auch ein Umstandsmoment hinzutreten muss. Gerade diese „Umstände“ und deren Bewertung sind von Fall zu Fall verschieden. Dies unterstreicht die Wichtigkeit, auf die Abfassung eines Informationsschreibens Mühe zu verwenden und dies nicht nur als „lästige Pflichtübung“ zu handhaben, um solche Streitigkeiten zu vermeiden.
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