Von Frederick Schönig, Rechtsanwalt, Aareal Bank AG, Wiesbaden
Auf dem bislang überwiegend durch Bankenkonsortien dominierten deutschen Markt für konsortialfinanzierte Immobilienkredite gelten Clubdeals (d.h. Finanzierungen durch eine anfängliche Gruppe von Kreditgebern) zwischen Banken und Versicherungsgesellschaften derzeit immer noch als ein Novum. Die Finanzierungsdokumentation sieht sich in solchen Fällen dem Spannungsfeld der besonderen regulatorischen Anforderungen an Versicherungsgesellschaften ausgesetzt.
Regulatorisches Umfeld
Dreh- und Angelpunkt der versicherungsaufsichtsrechtlichen Vorgaben ist dabei insbesondere der Grundsatz der jederzeitigen Liquidierbarkeit des gebundenen Vermögens der Versicherungsgesellschaft (hier des grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens) als Ausfluss aus § 54 Abs. 1 VAG. Die BaFin betont, dass nach diesem sog. Sicherheitsgrundsatz „jede Vermögensanlage grundsätzlich jederzeit uneingeschränkt veräußerbar und transferierbar“ sein soll [BaFin-Rundschreiben 4/2011 (VA)]. Verschiedene versicherungsaufsichtsrechtliche Vorgaben im Zusammenhang mit der Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungen in Realkrediten verweisen auf Paragraphen des Pfandbriefgesetzes, so dass insofern Interessengleichlauf mit den finanzierenden Banken besteht [so z.B. B.4.1 des BaFin-Rundschreibens 4/2011 (VA) bzgl. der Feststellung des Beleihungswerts].
Im Weiteren soll untersucht werden, wie sich die genannte Vorgabe aus § 54 Abs. 1 VAG auf die verschiedenen Elemente einer Finanzierungsdokumentation auswirken kann.
Kreditvertrag
Aufgrund des Sicherheitsgrundsatzes kommt in einem Konsortium aus Banken und Versicherungen zunächst der Ausgestaltung der zu gewährenden Kredite als Einzelkredite besondere Bedeutung zu. Diese Ausgestaltung kann auf verschiedenen Ebenen des Kreditvertrags zu berücksichtigen sein, wobei insbesondere folgende Regelungsaspekte berücksichtigt werden sollten:
Keine Gesamtgläubigerschaft/Tilgungsbestimmung: Zunächst sollte die in Konsortialkreditverträgen übliche Klausel, nach der durch die Kreditvergabe der Kreditgeber keine Gesamtgläubigerschaft entsteht, dieser Anforderung Rechnung tragen. Gleichzeitig gewinnt die Regelung besondere Bedeutung, nach der Zahlungen des Kreditnehmers zwingend proratarisch auf die (Einzel-)Kredite zu verteilen und gegenteilige Tilgungsbestimmungen unzulässig sind.
Syndizierungsklausel: Im Rahmen der Syndizierungsklausel sollte, wie auch sonst marktüblich, darauf geachtet werden, dass eine Übertragung der Kreditforderungen und Sicherheiten nicht der Zustimmung Dritter, insbesondere nicht der des Kreditnehmers, bedarf.
Kündigung und Fälligstellung: Ein weiterer Anknüpfungspunkt für die möglichst weitgehende Ausgestaltung als Einzelkredit ist die Frage, welche Kreditgeber(- mehrheiten) das Recht haben, dem Kreditnehmer gegenüber eine Kündigung oder die Fälligkeit der Kredite auszusprechen. Konsortialkreditverträge zwischen Banken sehen an dieser Stelle üblicherweise ein bestimmtes Zustimmungserfordernis (z.B. einfache Mehrheit, 2/3-Mehrheit) vor. An dieser Stelle besteht daher Verhandlungsbedarf zum Auffinden einer für alle Banken- und Versicherungskreditgeber akzeptablen Lösung. Die Betrachtung bestimmter wesentlicher Kündigungsrechte unter dem Kreditvertrag und die Vereinbarung eines jederzeitigen Syndizierungsrechts (siehe oben) können hierbei behilflich sein.
Sicherheiten
Finanzierungsdokumentationen für Konsortialkredite sollen in der Regel gewährleisten, dass Konsortialanteile möglichst einfach und ohne weitere Kosten auf andere Kreditgeber übertragen werden können. Die am Markt üblichen Dokumentationen sehen zu diesem Zweck die Rolle eines Sicherheitentreuhänders vor, der, soweit rechtlich möglich und aus Risikosicht akzeptabel, Sicherheiten treuhänderisch für die Kreditgeber hält und verwaltet.
Bei einer Übertragung von Kreditanteilen auf einen neuen Konsorten beschränkt sich die Übertragung dann üblicherweise auf die Übertragung der Rechte und Pflichten unter dem Kreditvertrag und weiteren Finanzierungsdokumenten, wodurch der neue Kreditgeber unter anderem Begünstigter unter der Sicherheitentreuhand wird. Auf diese Weise wird die kostenträchtige Übertragung von einzelnen Sicherheiten vermieden.
Aufgrund des Sicherheitsgrundsatzes kann es jedoch wünschenswert sein, bestimmte Sicherheiten zugunsten der einzelnen Kreditgeber zu bestellen. Dies wäre zumindest für die akzessorischen Sicherheiten ohne weiteres rechtlich möglich; in Bezug auf die nicht teilbaren Sicherheiten wie z.B. die Mietabtretung muss schon aus rechtlichen Gründen auf die Einsetzung eines Sicherheitentreuhänders zurückgegriffen werden.
Sollen, wie in Immobilienfinanzierungen üblich, Grundpfandrechte bestellt werden, ist über die Eintragung von Einzelgrundpfandrechten zugunsten jedes Kreditgebers nachzudenken. Ein für Versicherungsgesellschaften einzutragendes Grundpfandrecht ist, sofern dieses zum Deckungsstock gehören soll, im Grundbuch mit dem sogenannten Treuhändersperrvermerk gem. §§ 70, 72 Abs. 1 VAG zu versehen. Dieser stellt sicher, dass eine Verfügung nicht ohne die Zustimmung des Treuhänders der Versicherung vorgenommen werden kann.
Oft wird zur Vermeidung der mit der Eintragung von Einzelgrundpfandrechten in Konsortialfinanzierungen verbundenen Kosten ein Grundpfandrecht in Höhe des Gesamtkredits zugunsten des Sicherheitentreuhänders eingetragen und die Rechtsposition hinzutretender Konsorten durch deren Registrierung als Begünstigte im Refinanzierungsregister des Sicherheitentreuhänders gewahrt. Dieses Vorgehen kommt jedoch für Versicherungsgesellschaften aufgrund der derzeit geltenden Fassung des KWG nicht in Betracht.
Bei der Eintragung von Einzelgrundpfandrechten wäre zu beachten, dass konsequenterweise auch die Realrechtsanmeldungen bei den Gebäudeversicherern im Namen jedes Grundpfandrechtsinhabers vorgenommen werden müssten.
Interkreditorenvertrag
Den größten Abstimmungsbedarf zwischen Bankenkreditgebern und Versicherungskreditgebern dürfte es im Rahmen des Interkreditorenvertrags geben.
Hierbei kommt der Besetzung und dem Funktionsumfang der verschiedenen Agentenrollen besondere Bedeutung zu. Die Agenten gewinnen angesichts der regulatorischen Vorgaben eine besondere Bedeutung, da sie das Recht zu bestimmten Handlungen im Konsortium bündeln und daher Einfluss auf den Grundsatz der jederzeitigen Liquidierbarkeit nehmen können. Letztlich dürfte es besonders den Versicherungsgesellschaften wichtig sein, die Agentenrollen in der Hand von Banken zu wissen, die die für die jeweilige Transaktion erforderliche Erfahrung und Infrastruktur in die Transaktion einbringen können.
Weniger kontrovers dürfte hierbei die Rolle des Konsortialführers (Facility Agent) sein. Seine Funktion sieht sowohl die Bündelung der Zahlungen als auch die Kommunikation zwischen dem Kreditnehmer und den Kreditgebern vor.
Eine sensiblere Rolle kann in diesem Zusammenhang dem Sicherheitentreuhänder (Security Agent) zukommen. Ihm obliegen üblicherweise das treuhänderische Halten bestimmter Sicherheiten und die Verwertung derselben im Vollstreckungsfall. Der genaue Umfang dieser Rolle und die Rechte und Pflichten des Sicherheitentreuhänders sind daher an die regulatorischen Anforderungen anzupassen.
Sollten in diesem Zusammenhang auch einzelnen Kreditgebern Weisungsrechte gegenüber dem Sicherheitentreuhänder eingeräumt werden, ist über Regelungen nachzudenken, die den möglichen damit verbundenen Haftungsrisiken des Sicherheitentreuhänders Rechnung tragen (etwa, wie auch standardmäßig in Interkreditorenverträgen nicht unüblich, keine Verpflichtung zum Handeln im Falle der Rechtswidrigkeit der Weisung, Freistellungsklauseln etc.). Auch bietet es sich in solchen Fällen an zu prüfen, inwieweit die Vereinbarung einer „Stillhalteperiode“ (Standstill Period) zulässig ist, in der sich die Kreditgeber vor Ausübung von Einzelweisungsrechten konsultieren müssen.
In Fällen, in denen der Kredit auf Versicherungsseite durch eine Mehrzahl von dem gleichen Konzern angehörigen Versicherungsgesellschaften gegeben wird, kann zur Vereinfachung der Administration im Konsortium die Einsetzung eines weiteren Agenten für die Versicherungskreditgeber Sinn machen (Insurance Lender Agent). Der Umfang dieser Rolle ist in Übereinstimmung mit den technischen Möglichkeiten dieses Agenten zu bemessen und kann von einer reinen Bündelung der Kommunikation bis hin zu einer zentralen Abwicklung der Zahlungen auf Versichererseite reichen. Im Sinne einer zügigen Entscheidungsfindung im Konsortium bietet sich zumindest eine Vereinbarung an, nach der der Insurance Lender Agent die Stimmrechte aller konzernangehörigen kreditgebenden Versicherungsgesellschaften ausübt, und zwar einheitlich.
Letztlich werden im Interkreditorenvertrag die für bestimmte Abstimmungsmaterien erforderlichen Mehrheiten zu regeln sein (z.B. Änderungen der Konditionen oder Fälligkeit der Kredite). Da es hierbei vor allem um die Administration des Kreditverhältnisses und weniger um für die Liquidierbarkeit der Kredite erhebliche Fragen geht, können sich diese Mehrheitsanforderungen weitestgehend an den für Konsortialfinanzierungen üblichen Standards orientieren (grundsätzlich 2/3-Mehrheit, in wesentlichen Fällen Zustimmung aller Kreditgeber).
Die nachträgliche Syndizierung
Die obenstehenden Ausführungen machen deutlich, dass eine mögliche Syndizierung von bestehenden Krediten an Versicherungen bereits in der ursprünglichen Finanzierungsdokumentation angelegt und in der Vertragserstellungsphase berücksichtigt werden sollte. Ansonsten wäre der nachträgliche Anpassungsbedarf erheblich.
In jedem Fall kann es durch die möglichst weitgehende Ausgestaltung der Kredite als Einzelkredite und die daraus folgenden Konsequenzen bei der Übertragung von Krediten aus einem bestehenden Banken-/Versicherer-Konsortium zu erhöhten Kosten kommen, wenn Sicherheiten einzeln auf einen neuen Kreditgeber übertragen werden müssen. Dies dürfte aller Voraussicht nach jedenfalls für zugunsten einzelner Konsorten bestellte Teilgrundpfandrechte gelten, sofern das Refinanzierungsregister nicht verwendet werden kann (siehe oben).
Zusammenfassung, Ausblick
Die Dokumentation einer Konsortialkreditfinanzierung sieht sich aufgrund versicherungsaufsichtsrechtlicher Vorgaben besonderen Anforderungen ausgesetzt. Diese sind jedoch, die Einigungsfähigkeit im Konsortium vorausgesetzt, mit rechtlichen Mitteln zu bewältigen.
Im Laufe zukünftiger Finanzierungen zwischen Banken und Versicherungen wird sich dafür im Rahmen des hier beschriebenen Spannungsfelds ein Dokumentationsstandard entwickeln, der den Interessen beider Seiten Rechnung trägt.
Die Kooperation von Banken und Versicherungen im Bereich der Immobilienfinanzierung eröffnet nicht nur in Zeiten knapper Liquidität für alle Marktteilnehmer neue Möglichkeiten. Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber die derzeitigen regulatorischen Vorgaben in angemessener Weise an diese Neuentwicklung anpasst und beispielsweise die Verwendung des Refinanzierungsregisters auch für Versicherungen ermöglicht.
Kontakt: frederick.schoenig@aareal-bank.com