Umgang mit dem Whistleblower als Kronzeugen nach dem Hinweisgeberschutzgesetz

Einleitung

Am 02.07.2023 ist das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) in Kraft getreten und sichert einen Mindeststandard an Rechten für Hinweisgeber. Wie ist aber mit an einem Verstoß beteiligten Hinweisgebern, also Kronzeugen, umzugehen? Gilt das Gesetz für diese ebenfalls? Eine explizite gesetzliche Regelung findet sich nicht. Die Aufklärung eines Falls lässt sich aber oftmals nur durch die Kooperation eines Beteiligten erreichen. Wie kann ein Unternehmen mit einem Kronzeugen umgehen, wie ihn frühzeitig zur Kooperation bewegen?

Es ist ein Spagat zwischen dem Interesse des Unternehmens, einen Sachverhalt intern aufzuklären, und der ­Sorge der ­betreffenden Mitarbeiter, durch Selbstbezichtigung ­arbeits- und strafrechtlichen Sanktionen ausgesetzt zu sein. Ein ­Dilemma, für das das neue Hinweisgeberschutzgesetz ­(HinSchG) auch keinen Ausweg anbietet. Denn der Gegenstand des Schutzes nach dem HinSchG ist die Vertraulichkeit ­einer Meldung sowie die Verhinderung von Repressalien wegen des Whistleblowings (§ 3 Abs. 6 HinschG). Damit ist das ­HinSchG auf solche Fälle ausgelegt, an denen der Hinweisgeber selbst nicht beteiligt ist, aber nicht solche, in denen er gleichzeitig auch involviert ist. Mit anderen Worten: Das HinSchG schützt nicht hinweisgebende Arbeitnehmer vor zum Beispiel arbeitsrechtlichen Maßnahmen, die selbst an deviantem Verhalten beteiligt waren.

Dies stellt die Compliance- oder Rechtsabteilungen ­intern vor etliche Herausforderungen. So ist zum Beispiel die „Closed-Shop-Struktur“ von Wirtschaftsstraftaten nur zu durchbrechen, wenn sich Kronzeugen bereit erklären, Informationen offenzulegen. Das werden sie aber nur tun, wenn das Anreizsystem des Unternehmens aus ihrem Blick­winkel überzeugend genug ist. Wie kann ein Unternehmen also ­einen Kronzeugen frühzeitig zur Kooperation bewegen?

Auskunftspflicht vs. Selbstbelastungsfreiheit

Es besteht zwar eine Pflicht des Arbeitnehmers, sich zu Inhalten seiner Arbeit zu äußern und damit gegebenenfalls auch Verstöße zu melden. Aber diese Pflicht steht in Konflikt mit der strafrechtlichen Selbstbelastungsfreiheit des Arbeit­nehmers. Muss sich ein Arbeitnehmer überhaupt selbst ­belasten? Zu dieser Frage gibt es zwei Meinungen: Die eine Meinung bejaht ein Auskunftsverweigerungsrecht des ­Arbeitnehmers und stützt sich dabei unter anderem auf mehrere Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts.¹ Die andere Meinung spricht dem Arbeitnehmer das Auskunftsverweigerungsrecht ab, indem sie sich auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13.01.1981 (Az. 1 BvR 116/77) beruft, den sogenannten Gemeinschuldnerbeschluss.² Es ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber im VerSanG-E, in § 17 Abs. 1 Nr. 5c), dem Arbeitnehmer ein entsprechendes Aussage- und Zeugnisverweigerungsrecht eingeräumt hat und somit eine gesetzgeberische Intention erkennbar ist, die in dieser Frage beachtet werden könnte.³ Aber das ­VerSanG-E ist vorläufig vom Tisch und die Rechtslage im Hinblick auf das Auskunftsverweigerungsrecht eines Arbeitnehmers ist bis heute nicht eindeutig geklärt.

Die Perspektive des Arbeitnehmers

Versetzen wir uns in die Lage eines Mitarbeiters, der an einer Wirtschaftsstraftat beteiligt ist. Er hat in seiner Situation zwei Möglichkeiten: Schweigen oder Melden. Was bringt für ihn mehr Vorteile? Entscheidet er sich für das Melden, stehen ihm wieder zwei Möglichkeiten offen: die Meldung an die internen oder an die externen Hinweisgeberkanäle.

Der Mitarbeiter wird den Vorfall nur dann intern melden, wenn er davon profitiert. Wie ist das zu erreichen? Wie ­bereits oben angemerkt, bietet das HinSchG einem Kron­zeugen keinen Schutz vor einer strafrechtlichen Verfolgung oder sonstigen Maßnahmen des Arbeitgebers.

Amnestie generell oder individuell – ja oder nein?

Auf Seiten des Unternehmens mag es gute Gründe dafür ­geben, ein Amnestieprogramm zu entwickeln. Das kann allerdings nicht generell und im Vorfeld aufgesetzt werden, sondern muss zeitlich begrenzt sein.

Die Durchführung eines Amnestieprogramms ist für eine Geschäftsleitung keine einfache Aufgabe und erfordert eine komplexe Abwägung. Wie weit darf sie jemandem entgegenkommen, der gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder sogar das Strafrecht verstoßen hat? Die unternehmerische Sorgfaltspflicht der Unternehmensleitung zieht eine Haftung aus Pflichtverletzung für den daraus eventuell entstandenen Schaden nach sich (§ 93 AktG bzw. § 43 GmbHG). Zusätzlich droht gegebenenfalls sogar eine Strafbarkeit wegen ­Untreue (§ 266 StGB). Die Geschäftsleitung muss abwägen: Das Aufklärungsinteresse muss größer als das Sanktionsinteresse sein. Dazu müssen die Nachteile aus dem Anspruchs­verzicht auf Sanktionen und Schadensersatz im Sinne des Unternehmens kleiner sein als die Vorteile aus der Aufklärung (Business-Judgement-Rule).⁴ Ein weiterer Punkt ist die ­Frage, welche Signalwirkung ein interner Sanktionsverzicht auf andere Mitarbeiter haben wird. Ermutigt man sie ­dadurch nicht zur Nachahmung?⁵ Die meisten Unternehmen rufen im Rahmen ihrer Compliancebemühungen eine ­„Zero-Tolerance-Politik“ aus – würde man nicht der Compliance einen Bärendienst erweisen, den Tätern im Unternehmen so weit entgegenzukommen? Auch diese Aspekte muss die Geschäftsleitung sehr gut abwägen, um selbst keine Pflichten zu verletzen.⁶

Die Teilnahme eines Arbeitnehmers an einem Amnestie­programm stellt eine Vereinbarung innerhalb des Arbeitsverhältnisses dar.⁷ Es geht um Leistung und Gegenleistung. Auch wenn es bei der Frage, ob ein Amnestieprogramm eingeführt werden soll oder nicht, keiner Zustimmung des Betriebsrats bedarf, muss dieser über die Einführung und Ausgestaltung eines Amnestieprogramms unterrichtet werden (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BetrVG).⁸­

Die zweite Möglichkeit wäre, eine auf den Einzelfall bezogene Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und dem Kronzeugen abzuschließen. Bei einer solchen Vereinbarung ­sollte dessen Hinweis für das Unternehmen einen erheblichen Mehrwert darstellen. Der Kronzeuge muss wahrheits­gemäße und vollständige Informationen zur Tat, dem Grad seiner Beteiligung sowie dem Ausmaß der durch das Handeln ­erlangten Vermögensvorteile liefern und vollumfänglich bei der Aufklärung helfen. Bei der Gegenleistung des Unternehmens sind eindeutige Festlegungen schon viel schwieriger zu treffen. Zunächst einmal braucht diese Gegenleistung nicht für alle Kronzeugen identisch zu sein.⁹ Außerdem muss die Gewährung dieser Gegenleistung unter einer aufschiebenden Bedingung stehen – erst wenn es sich herausstellt, dass alle Angaben richtig waren, würde die Gegenleistung greifen.

Handlungsoptionen des Unternehmens

Was kann ein Unternehmen also einem Kronzeugen anbieten? An dieser Stelle kommt es darauf an, worum es bei dem Verstoß ging. Je nach Einzelfall ist unter anderem Folgendes möglich:

• Zusage, auf eine außerordentliche/ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verzichten
• Zusage, auf eine Strafanzeige wegen rechtswidrigen und strafbaren Verhaltens zu verzichten
• Zusage, auf die Geltendmachung von Schadensersatz zu verzichten
• Zusage, Rechtsverteidigungskosten, Geldbußen oder Geldstrafen zu übernehmen

Aus der Perspektive eines Kronzeugen wäre noch zu überlegen, sich bei strafbewehrten Verstößen direkt an die Staatsanwaltschaft zu wenden. Das bietet ihm die Aussicht auf Strafminderung oder gar Straffreiheit – natürlich ­unter dem Vorbehalt eines wesentlichen Aufklärungsbeitrags (§ 46b StGB).¹⁰ Dies erscheint auf den ersten Blick vielleicht aussichtsreicher. Aber der Kronzeuge würde hierbei das volle Rechtsrisiko gegenüber dem Arbeitgeber tragen, der seinerseits durch die Einsicht in die Ermittlungsakte alle Informationen zur Durchsetzung seiner Ansprüche bekommt.

Unternehmen müssen also für den Kronzeugen ­hinreichende Anreize zur Kooperation setzen und deren Vorteile in den Blick rücken – selbst wenn sein Arbeitsplatz im Ergebnis nicht mehr zu retten wäre. Welche Vorteile wären das? ­Außer den oben bereits erwähnten möglichen Zusagen seitens des Unternehmens zum Beispiel die Tatsache, dass der Arbeitnehmer durch seine Kooperation seine Risiken bis zu einem gewissen Maß – soweit sie das Verhältnis zum Arbeitgeber betreffen – eingrenzen kann. Kein Unternehmen würde und könnte eine vollständige Amnestie versprechen, aber eben doch eine sachkundige, umfassende Unterstützung im nachfolgenden, unvermeidlichen Strafverfahren. Dieser psychologische Aspekt ist nicht zu unterschätzen: Hat ein Kronzeuge das Gefühl, dass er nicht alleingelassen, sondern im Rahmen des Möglichen unterstützt wird, könnte dies das ausschlaggebende Kriterium für seine Kooperation sein. ­Gerade ­dieser zwischenmenschliche Aspekt, die Frage, wie im Unternehmen mit den Kronzeugen umgegangen wird, sollte nicht vernachlässigt werden. Gerade mit diesen „sanften Mitteln“ kann viel erreicht werden.

¹ Zum Beispiel auf die beiden Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 23.10.2008, Az. 2 AZR 483/07 sowie Urteil vom 07.09.1995, Az. 8 AZR 828/93.
² Knaup/Vogel (2023): Compliance der Compliance bei Internal Investigations aus arbeitsrechtlicher Sicht. In: Compliance Berater. S. 213.
³ Ebd.
⁴ Tödtmann/Winstel (2022): Compliance als Vorstandsaufgabe. Rn. 149.
⁵ Ebd. Rn. 150.
⁶ Mengel, Anja (2023): Compliance und Arbeitsrecht. Implementierung, Durchsetzung, Organisation. 2. Auflage. Beck Verlag. § 5, Rn. 47 ff.
⁷ Frank/Single (2023): Die Mauer des Schweigens bei Rechtsverstößen. S. 231.
⁸ Ebd. S. 230.
⁹ Ebd. S. 231.
¹⁰ Schilling/Danner (2022): Hinweisgeber ohne Kronzeugenprivileg? In: Compliance Berater, S. 374.

Literatur

• Frank/Single (2023): Die Mauer des Schweigens bei Rechtsverstößen. In: Compliance Berater, S. 229–233.
• Knaup/Vogel (2023): Compliance der Compliance bei Internal Investigations aus arbeitsrechtlicher Sicht. In: Compliance Berater. S. 211–217.
• Mengel, Anja (2023): Compliance und Arbeitsrecht. Implementierung, Durchsetzung, Organisation. 2. Auflage. Beck Verlag.
• Schilling/Danner (2022): Hinweisgeber ohne Kronzeugenprivileg? In: Compliance Berater, S. 371–375.
• Tödtmann/Winstel (2022): Compliance als Vorstandsaufgabe. In: Kubis/Tödtmann, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder. 3. Auflage. Rn. 146–150.

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