Die Bedeutung von Absichtserklärungen
Absichtserklärungen werden im Vorfeld von Unternehmenstransaktionen dazu verwendet, das grundlegende Interesse der Parteien am Transaktionsabschluss zu bestätigen und erste Konditionen des Deals festzuhalten. Teilweise wird einem Erwerber darin auch Exklusivität für den Abschluss der Transaktion für einen gewissen Zeitraum eingeräumt.
Nach den goldenen Verkäuferzeiten der jüngsten Jahre, in denen Verkäufer gegenüber potentiellen Erwerbern regelmäßig eher verkäuferfreundliche Verträge und Verkaufsstrukturen durchsetzen konnten, zeichnet sich im Hinblick auf die veränderte Marktlage ein gewisser Wandel zugunsten käuferfreundlicherer Vertragsgestaltungen in Unternehmenstransaktionen ab.
Gerade unerfahrenen Verkäufern ist zu empfehlen, bereits zur Verhandlung einer Absichtserklärung rechtliche und eventuell wirtschaftliche Expertise hinzuzuziehen. Auch wenn in aller Regel die Bestimmungen in Absichtserklärungen nicht verbindlich sind, so ist eine spätere Abkehr von einmal zugestandenen Punkten nur schwer zu begründen. Oftmals können Änderungen nur unter Zugeständnissen an anderer Stelle „erkauft“ werden. Die im Rahmen von Absichtserklärungen vereinbarten Punkte finden meistens unverändert Einzug in die finalen Vertragswerke, da die Regelungen zwischen den Parteien üblicherweise – wenn auch unverbindlich – als kaufmännisch vereinbart gelten.#
Ausgangssituation aus Verkäufersicht
Gerade die für einen Verkäufer besonders wichtigen Punkte sollten nach Möglichkeit klar und eindeutig bereits zu Beginn des Transaktionsprozesses, also mit Aufnahme der Verkaufsgespräche, in einer Absichtserklärung festgehalten werden. Die frühe Festlegung von wesentlichen Punkten sowie strukturellen Themen vermeidet oftmals Diskussionen und langwierige Verhandlungen im weiteren Verlauf der Transaktion. Ein ähnliches Interesse hat naturgemäß auch ein gut beratener und/oder erfahrener Erwerber, der im Rahmen der LoI-Phase ebenfalls versuchen wird, die für ihn wesentlichen Punkte detailliert zu regeln.
Werden von den Parteien besprochene Punkte recht allgemein in die Absichtserklärung aufgenommen, dann verschieben sich die Verhandlungen dieser Themen auf den weiteren Transaktionsverlauf. Das kann anfänglich vorteilhaft sein, insbesondere um eine gute Verhandlungsatmosphäre zu schaffen und um möglichst schnell zum Abschluss der Absichtserklärung zu kommen. Dies birgt aber auch Risiken. Unbestimmte und pauschale Erklärungen im Hinblick auf einzelne Regelungen – wie etwa Verpflichtungen zur Abgabe pauschaler Garantieerklärungen, ohne dass diese aus Unternehmenssicht (bestenfalls mit anwaltlicher Begleitung) inhaltlich erörtert worden sind – stellen ein nicht zu unterschätzendes Risiko dar.
Bei der Ausarbeitung der Absichtserklärung sollte eine angemessene Balance bezüglich der hinreichenden Detaillierung wichtiger Punkte gefunden und eine Überfrachtung der Verhandlungen zu diesem frühen Zeitpunkt des Deals vermieden werden.
Konzeptionelle und strukturelle Aspekte
Wesentliche Strukturerwägungen, sofern diese bereits im Rahmen der Absichtserklärung festgeschrieben werden, sollten zwingend „zu Ende gedacht“ werden. Beispielsweise setzt der Ausschluss bestimmter Verbindlichkeiten (oftmals Pensionsverbindlichkeiten) oder bestimmter Vermögensgegenstände – hier sind regelmäßig Betriebs-immobilien betroffen – aus dem Transaktionsgegenstand umfangreiche Strukturmaßnahmen bereits vor Abschluss des eigentlichen Kaufvertrags auf Ebene des Verkäufers voraus. Neben einem zeitlichen Aufwand kann auch ein (mitunter erheblicher) Kostenaufwand entstehen. Die Umsetzung von derartigen Strukturmaßnahmen ohne Abschlusssicherheit stellt ein finanzielles Risiko des Verkäufers dar und sollte vermieden werden. Für den Fall, dass sich Umstrukturierungsmaßnahmen nicht an den Abschluss des Kaufvertrags koppeln lassen, sollte aus Verkäufersicht darauf hingewirkt werden, dass bei Abbruch der Transaktion Aufwendungsersatz gezahlt wird, beispielsweise durch Übernahme von Beraterkosten im Zusammenhang mit der Planung und Umsetzung der Strukturmaßnahmen. Neben den rein strukturellen Aspekten sind in diesem Zusammenhang auch steuerliche Risiken möglichst früh zu evaluieren, um hier unangenehme und teure Überraschungen in der Zukunft zu vermeiden.
Kaufpreisbestimmung und Kaufpreiseinbehalte
Regelmäßig werden bereits in der Frühphase grundsätzliche Erwägungen zu Themen rund um den Kaufpreis und dessen Bestimmung vereinbart. und entsprechende Regelungen finden Einzug in die entsprechende Absichtserklärung. Dieser für Veräußerer wichtige Punkt sollte nach Möglichkeit hinreichend klar geregelt werden, um unangenehme Überraschungen – etwa in Form von Abzugsposten, zum Beispiel für Vorauszahlungen aus Kundenverträgen, oder hinsichtlich der Erwartung des Käufers, dass das Target ein hohes „Working Capital“ beim Vollzug aufweise – zu vermeiden. Es wird empfohlen, die Kaufpreisformel zu bestimmen und deren einzelne Bestandteile in der Absichtserklärung festzu-legen – etwa die Definition von einem „Cash free/Debt free“-Kaufpreis). Nur so kann ein Verkäufer bereits vor Beginn des zeitintensiven und oftmals anstrengenden Verkaufsprozesses bewerten, ob der gewünschte Kaufpreis zu erzielen ist.
Neben der klassischen Kaufpreisbestimmung werden potentielle Erwerber gerade in unsicheren M&A-Zeiten versuchen, bereits in der LoI-Phase typische Käufersicherungsverfahren wie etwa Earn-out-Regelungen, Einbehalte oder einen Escrow festzuschreiben. Verkäufer sollten in dieser frühen Phase der Transaktion vermeiden, derartige Zugeständnisse ohne einen entsprechenden Grund beziehungsweise Bedarf des Käufers zu machen. Derartige Sicherungsmittel werden üblicherweise genutzt, um im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung identifizierte Risiken abzusichern, und sollten daher erst nach Abschluss der Due Diligence bei Identifikation konkreter Risikopositionen durch den Erwerber diskutiert werden. Zu beachten ist aber, dass derartige Regelungen oftmals schon in der LoI-Phase vereinbart werden, wenn die Zielgesellschaft in der Vergangenheit starken Umsatzschwankungen unterlag, wenn neue Geschäftsfelder erst kürzlich erschlossen wurden, deren Potential zum Zeitpunkt des Abschlusses der Transaktion noch nicht voll gehoben werden konnte, und/oder wenn die Bestimmung des Unternehmenswerts (auch) auf einer Planung basierte, die der Verkäufer erstellt hat.
Rechtswahlklauseln
Aus Verkäufersicht nachteilig ist insbesondere die Anwendung einer fremden Rechtsordnung auf die Transaktionsverträge. Ausländische Erwerber versuchen vereinzelt, die Kaufvertragsdokumentation ihrer lokalen Rechtsordnung zu unterlegen. Davon abgesehen, dass etwa die (dingliche) Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen zwingend deutschem Recht unterliegt und deren Übertragung vor einem (deutschen) Notar zu beurkunden ist, stellen sich weitere praktische Probleme mit der Vereinbarung ausländischen Rechts, selbst wenn dies auf den rein schuldrechtlichen Teil des Kaufvertrags beschränkt ist. Zum einen sind in diesem Fall (Rechts-)Berater in allen beteiligten Jurisdiktionen erforderlich, zum anderen erfordert diese Ausgestaltung generell einen deutlich erhöhten Abstimmungsaufwand im Hinblick auf die zusätzlich notwendige Verzahnung der anwendbaren Rechtsordnungen. Durch derartige Strukturvorgaben entstehen beim Verkäufer erhebliche Zusatzkosten, während der Erwerber sich im Vergleich kostengünstig in bekannten Mustern bewegen kann.
Spezielle Garantieerklärungen
Klare Zusagen zur speziellen Ausgestaltung von einzelnen Garantieerklärungen im Kaufvertrag bereits in der LoI-Phase sollten aus Verkäufersicht vermieden werden. Hier ist es im Interesse des Verkäufers, erst einmal pauschal zu regeln, dass der Verkäufer „grundsätzlich übliche“ Garantien geben wird. Zwar verlagert sich hierdurch die Verhandlung der Garantien lediglich auf einen späteren Zeitpunkt, jedoch können dann die Ergebnisse der Due Diligence und deren Verlauf berücksichtigt werden. Eine spätere Aufweichung harter Aussagen in der Absichtserklärung ist in der Regel nur mit erhöhtem Argumentationsaufwand möglich. In der Praxis üblich ist eine Mischung aus Verweis auf die „grundsätzlich üblichen“ Garantien und auf die spezifisch vereinbarten Garantien, die je nach Tätigkeitsfeld der Zielgesellschaft typische Risiken abdecken – etwa Regelungen zum Datenschutz, insbesondere bei Unternehmen mit einem starken Endverbrauchergeschäft, oder zum Vorliegen behördlicher Genehmigungen bei Geschäftsaktivitäten, die aufsichtsrechtlich reguliert sind.
Fazit
Zusätzlich zu den vorstehend (exemplarisch) dargestellten Themen gibt es eine Vielzahl weiterer Punkte, die bereits in einer frühen Phase einer Unternehmenstransaktion für den Verkäufer wichtig sein können und/oder zu nachteiligen Auswirkungen führen können. Hierzu gehören unter anderem die zeitliche Planung der Verhandlung und Umsetzung des Verkaufs, die Strukturierung und Punkte im Zusammenhang mit der Transaktionssicherheit (insbesondere, wenn ein ausländischer Käufer involviert ist). Die Tragweite konkreter Zusagen oder die nicht rechtzeitige Vereinbarung bestimmter Punkte in der Frühphase von M&A-Transaktionen ist für unerfahrene Verkäufer oft nicht beziehungsweise nicht vollumfänglich zu erkennen. Das frühzeitige und gezielte Einschalten von spezialisierten Rechtsanwälten – mit in aller Regel überschaubarem Aufwand – vermeidet im weiteren Verlauf unangenehme Überraschungen für den Veräußerer. Zudem kann durch die vollumfängliche Begleitung der Verhandlungen durch M&A-erfahrene Rechtsanwälte sichergestellt werden, dass der Prozess (Abschluss der Absichtserklärung, Due-Diligence-Prüfung, Strukturthemen etc.) sowohl zeit- als auch kosteneffektiv geführt wird.