Der Aufsichtsrat hat eine wichtige Bedeutung für ein Unternehmen. Neben der primären Kontrollfunktion kommen ihm auch weitere Funktionen zu. Die Implementierung eines Aufsichtsrats als Gesellschaftsorgan besteht entweder von Gesetzes wegen (zwingender Aufsichtsrat) oder wird durch den Gesellschaftervertrag vorgesehen (fakultativer Aufsichtsrat).
Die Willensbildung im Aufsichtsrat erfolgt durch Beschluss, wobei die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder, mindestens jedoch drei, an der Beschlussfassung mitwirken müssen (§ 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG). Bei einem nur dreiköpfigen Aufsichtsrat kann dies dazu führen, dass ein Aufsichtsratsmitglied durch sein Fernbleiben oder durch seine Untätigkeit den Aufsichtsrat blockiert. Ob im Fall eines Boykotts der beschlussunfähige Aufsichtsrat um das fehlende Mitglied durch gerichtliche Ersatzbestellung gemäß § 104 AktG ergänzt werden kann, war umstritten.
Der Bundesgerichtshof (BGH) stellte in seinem Beschluss vom 09.01.2024 (II ZB 20/22) fest, dass – auch wenn der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft durch ein dauerhaftes Fernbleiben eines Mitglieds beschlussunfähig wird – dies nicht zur gerichtlichen Bestellung eines ergänzenden Aufsichtsrats führt. Es bestehen andere Möglichkeiten, die Blockade zu beseitigen: Die Gesellschafter können das boykottierende Aufsichtsratsmitglied abberufen, oder der Aufsichtsrat kann einen Antrag auf gerichtliche Abberufung des boykottierenden Mitglieds stellen.
Sachverhalt
Dem Beschluss des BGH liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die in den dreiköpfigen Aufsichtsrat einer AG berufene Aufsichtsrätin blieb den Aufsichtsratssitzungen dauerhaft fern. Durch die Beschlussfähigkeitserfordernisse wollte sie so die Durchsetzung einer Forderung der AG gegen eine Erbengemeinschaft, der sie angehörte, verhindern. Die Satzung legte die Anwesenheit von drei Aufsichtsräten für die Beschlussfähigkeit fest, so dass die permanente Abwesenheit zur dauerhaften Beschlussunfähigkeit führte.
Zwei Vorstandsmitglieder und die weiteren Aufsichtsräte begehrten die gerichtliche Bestellung eines Ersatzaufsichtsratsmitglieds. Die Vorinstanzen hatten dies abgelehnt, wogegen sich die Antragssteller mit der Beschwerde wandten.
Entscheidungsgründe
Die Beschwerde hatte keinen Erfolg. Die Voraussetzungen einer gerichtlichen Bestellung eines Aufsichtsrats (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG) lägen nach Ansicht des BGH nicht vor. Eine solche könne nur erfolgen, wenn die zur Beschlussfähigkeit erforderliche Anzahl an Mitgliedern nicht erreicht wird, wobei allein eine numerische Betrachtung entscheidend sei. Vorliegend sei Mindestanzahl erfüllt. Denn das boykottierende Aufsichtsratsmitglied sei mitzuzählen. Als Ausnahmevorschrift sei die Vorschrift zur Ersatzbestellung (§ 104 AktG) eng auszulegen. So könne nach Ansicht des BGH nur eine dauerhafte Verhinderung eines Aufsichtsratsmitglieds rechtlicher und/oder tatsächlicher Art (z.B. Krankheit, Unerreichbarkeit, dauerhafter Interessenkonflikt) mit der zahlenmäßigen Unterbesetzung des Aufsichtsrats gleichgestellt werden. Die boykottierende Aufsichtsrätin sei aber weder rechtlich noch tatsächlich dauerhaft an der Ausübung des Aufsichtsratsmandats gehindert. Ein nur punktueller Interessenkonflikt berechtige nicht zur gerichtlichen Ersatzbestellung.
Nach Ansicht des BGH könne das boykottierende Aufsichtsratsmitglied auch nicht im Wege einer analogen Anwendung von § 104 AktG ersetzt werden. Hierzu fehle es an der vergleichbaren Interessenlage. Denn der Boykott könne, so der BGH, auch jederzeit wieder beendet werden. Dies könne keiner dauerhaften tatsächlichen und rechtlichen Verhinderung gleichgesetzt werden. Weiterhin kann die Hauptversammlung ein ohne Bindung an Wahlvorschläge gewähltes, boykottierendes Aufsichtsratsmitglied abberufen (§ 103 Abs. 1 Satz 1 AktG) und ein neues Aufsichtsratsmitglied bestellen und so die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats selbst wiederherstellen. Daneben bestehe die Möglichkeit, das Aufsichtsratsmitglied auf Antrag gerichtlich abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt (§ 103 Abs. 3 Satz 1 AktG), was ein nachweisbarer Boykott sein kann.
Einrichtung eines Aufsichtsrats
Eine gesetzliche Pflicht zur Errichtung des Gesellschaftsorgans Aufsichtsrat besteht für die AG und die KGaA. Ebenso bei Genossenschaften ab 20 Mitgliedern. Hingegen gibt es für die GmbH und Personengesellschaften – ausgenommen spezialgesetzliche Pflichten aus der Arbeitnehmermitbestimmung (mehr als 500 Beschäftigte, sogenannte mitbestimmte Gesellschaft) – keine gesetzliche Pflicht. Bei diesen Gesellschaften können die Gesellschafter freiwillig einen Aufsichtsrat implementieren (fakultativer Aufsichtsrat). Personell wird der Aufsichtsrat im Regelfall von der Versammlung der Gesellschafter bestellt oder nach den Vorgaben des Mitbestimmungsrechts durch die Arbeitnehmervertreter (mit)besetzt.
Aufsichtsrat – Organ mit bedeutender Funktion
Dem Aufsichtsrat kommen vielfältige Funktionen zu (vgl. Münchener Kommentar AktG/Habersack, 6. Aufl. 2023, § 111 AktG Rn. 12 ff.). Diese hat der Aufsichtsrat als Organpflichten, aber sie schlagen sich auch in den individuellen Pflichten jedes Mitglieds nieder (BeckOGK AktG/Spindler/Veil, Stand: 01.06.2024, § 111 Rn. 39 ff.).
Zuvörderst bestellt der Aufsichtsrat den Vorstand und beruft diesen auch ab (Personalkompetenz). Über diesen Akt hinaus soll der Aufsichtsrat die Geschäftsleitungsorgane der Gesellschaft in Bezug auf die Rechtmäßigkeit, d.h. Einhaltung von Gesetzen und interner Vorgaben (etwa Geschäftsordnungen und Geschäftspläne), und die Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführungsentscheidungen und -maßnahmen überwachen. Der Aufsichtsrat prüft auch den von der Geschäftsleitung erstellten Jahresabschluss und berichtet an die Versammlung.
Satzungsmäßig können dem Aufsichtsrat zudem Beratungsfunktionen und einzelne Mitsprache- und Mitentscheidungsbefugnisse eingeräumt werden. In der Praxis erfolgt dies oftmals als Zustimmungserfordernis zu bestimmten, wertmäßig umfassenden und/oder kritischen Geschäften.
In der Praxis ist außerhalb der gesetzlichen Pflichtfälle im Einzelfall abzuwägen, ob durch die Implementierung eines Aufsichtsrats im konkreten Einzelfall Mehrwerte für das Unternehmen begründet werden. Hierbei sollten auch der einhergehende Verwaltungsaufwand und die Kosten berücksichtigt sein, die bei kleineren Gesellschaften der Implementierung eines fakultativen Aufsichtsrats oftmals entgegenstehen.
Problemfall: Der boykottierende Aufsichtsrat
Sofern die Gesellschaft verpflichtend oder freiwillig einen Aufsichtsrat hat, ist das obstruktive Verhalten eines Mitglieds geeignet, den Aufsichtsrat und – wegen dessen Funktionen (siehe oben) – das Unternehmen erheblich zu belasten. Der BGH hat mit seinem Beschluss klargestellt, dass ein boykottierendes Aufsichtsratsmitglied nicht durch das rechtliche Instrumentarium der Ersatzbestellung ausgewechselt werden kann. Daher sind Alternativen zu eruieren, um die Handlungs- und Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu gewähren bzw. wiederherzustellen:
Als Lösungsansätze kommen (i) die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds verbunden mit einer Neubestellung durch die Hauptversammlung (§ 103 Abs. 1 Satz 1, § 101 AktG) oder (ii) die Abberufung durch das Gericht, kombiniert mit dem Antrag auf Ersatzbestellung (§ 103 Abs. 3 Satz 1, § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG) in Betracht.
Zwar bietet die Abberufung und Neubestellung durch die Gesellschafterversammlung umfassende Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings ist dies mit einem Beschluss verbunden (§ 103 Abs. 1 Satz 1, 2 AktG), bei dem die formellen Erfordernisse (Ladung, Frist, Durchführung) zu beachten sind und zudem das beschlusstypische Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagerisiko besteht (vgl. BeckOGK AktG/Spindler, Stand: 01.10.2023, § 104 Rn. 13). Gerade bei Gesellschaften mit nicht geschlossenem Personenkreis, bei denen eine Gesellschafterversammlung nicht ad hoc unter Verzicht auf die Ladungs- und Formvorschriften erfolgen kann, dürfte dies ein schwergängiger Weg sein.
Gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund
Die rechtssichere Alternative ist die gerichtliche Abberufung des boykottierenden Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund (§ 103 Abs. 3 Satz 1 AktG). Der Antrag kann auch bei einem dreiköpfigen Aufsichtsrat ohne die Stimme des boykottierenden Mitglieds, der einem Stimmverbot unterliegt, gestellt werden. Das boykottierende Mitglied hat aber ein Teilnahmerecht an der Sitzung, weshalb er auch form- und fristgemäß zu laden ist (vgl. KG, Beschluss vom 16.01.2023 – 22 W 71/22, NZG 2023, 1702). Einer vorherigen Abmahnung des Aufsichtsratsmitglieds bedarf es nicht (vgl. Münchener Kommentar AktG/Habersack, 6. Auflage 2023, § 103 Rn. 33).
Im Allgemeinen ist ein die Abberufung rechtfertigender wichtiger Grund gegeben, wenn das weitere Verbleiben des Aufsichtsratsmitglieds für die Gesellschaft unzumutbar ist, d.h. die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats nicht unerheblich beeinträchtigt ist oder eine sonstige Schädigung der Gesellschaft zu erwarten ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.03.2022 – 1 W 85/21, NZG 2022, 557). Ein nachweisbares Boykottverhalten kann eine Abberufung rechtfertigen (bereits OLG München, Beschluss vom 28.08.2018 – 31 Wx 61/17, ZIP 2018, 1932).
Prävention durch den Gesellschaftsvertrag
Allerdings ist das Vorliegen eines abberufungsrechtfertigenden wichtigen Grundes eine Tatfrage, die dem Gericht einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Hinsichtlich der Kriterien und des Ausmaßes des Boykottverhaltens hat der BGH keine Ausführungen gemacht. Um bei boykottierenden Aufsichtsräten Konfliktsituationen zu vermeiden, sollten durch den Gesellschaftsvertrag Lösungsmöglichkeiten vorbereitet werden. Insbesondere kann das Boykottverhalten oder auch Fälle der Verfolgung von Individualinteressen satzungsmäßig als zur Abberufung berechtigender wichtiger Grund definiert werden.
Autor
Dr. Hendrik Thies
Friedrich Graf von Westphalen, Freiburg
Rechtsanwalt, Partner
Autor
Dr. Ron Fahlteich
Friedrich Graf von Westphalen, Freiburg
Rechtsanwalt, Associate