Vorsicht bei Beraterverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern

Gerichtliche Aufklärungsmission im aktienrechtlichen Aufsichtsratsrecht: In einem detailfreudigen Urteil fächert das Oberlandesgericht (OLG) München (Urteil vom 21.02.2024 – 7 U 2211/23 e) in aller Breite auf, was man als Aufsichtsratsmitglied beim Abschluss eines Beratervertrags mit der Gesellschaft ­inklusive Sondervergütung alles falsch machen kann.

Sachverhalt

Der Kläger war Mitglied des Aufsichtsrats der ­Beklagten, einer börsennotierten Aktiengesellschaft (im ­Folgenden: „Gesellschaft“). Deren Großaktionäre hatten im Jahr 2017 mit der S-Group erfolglos über den Verkauf ihrer Maschinenbausparte verhandelt. Im Jahr 2018 wurde der Kläger Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten. Zur Wiederaufnahme von Verkaufsverhandlungen mit der S-Group bildete die Beklagte ein „Verkaufsteam“, das aus dem Kläger, dem Alleinvorstand der Beklagten V und dem externen Berater B bestand. Das Verkaufsteam erarbeitete im Rahmen der Verkaufsverhandlungen sämtliche Vorlagen und Vorschläge, wobei der Kläger bis zum Verkauf Mitte 2018 als Teamleiter für die Kommunikation mit der S-Group, für die Information von Teilen des Aufsichtsrats über den Verhandlungsstand sowie die Korrespondenz mit dem Notariat sowie der Geschäftsleitung der Maschinenbausparte zuständig war. In den Aufsichtsratssitzungen der Beklagten ist jedoch über den geplanten Verkauf zunächst nicht gesprochen worden, da zwei Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten Arbeitnehmervertreter der zu verkaufenden Maschinenbausparte waren und man betriebsinterne Unruhen fürchtete, würden die erneuten Verkaufs­verhandlungen publik.

Die Verkaufsverhandlungen waren erfolgreich: Die ­Maschinenbausparte der Beklagten wurde noch im Sommer 2018 an die S-Group verkauft. Erst im Nachgang des Verkaufs befasste sich der Aufsichtsrat der Beklagten in mehreren Sitzungen, zuletzt im Dezember 2019, mit der Frage der Vergütung für die am „Verkaufsteam“ Beteiligten. Im Januar 2020 forderte der Kläger von der Beklagten eine Sondervergütung in Höhe von 30.768,64 Euro mit der Begründung, dies sei in der Zeit vor dem Verkauf der Maschinenbausparte abseits des Protokolls in mehreren „Off-the-Record-Gesprächen“ außerhalb von Aufsichtsratssitzungen unter Zustimmung der beiden Großaktionäre festgelegt worden. Bestätigt worden sei dies in einem weiteren Off-the-Record-Gespräch ­unmittelbar nach der ersten Aufsichtsratssitzung nach dem Verkauf. Spätestens hierdurch sei ein entsprechender Beschluss seitens des Aufsichtsrats gefasst worden. Auch in der nachfolgenden Aufsichtsratssitzung habe Einigkeit bestanden, dass die Teammitglieder für die Sonderprojekte wie den Verkauf von Vermögenswerten des Konzerns eine Provision erhalten sollten. Hierdurch sei bestätigt worden, was zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern vorher „off the record“ vereinbart und ­besprochen worden sei.

Das Landgericht München I hatte die Klage abgewiesen, was das OLG München auf die Berufung des Klägers hin bestätigte.

Entscheidung

Für die Bestätigung der erstinstanzlichen Klageabweisung führte das OLG gleich mehrere Begründungsstränge an und ließ hierbei wenig Zweifel daran, dass es offenbar die Notwendigkeit gesehen hat, der aktienrechtlichen Praxis einige grundlegende aktienrechtliche Grundsätze in Erinnerung rufen.

Vertretungsverhältnisse

Der geltend gemachte Anspruch, so der Senat, stehe dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil er nicht einmal das Vorliegen eines entsprechenden Beratervertrags mit der Beklagten vorgetragen hatte. Diese hätte nämlich gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG bei Abschluss einer Sondervergütungsvereinbarung von ihrem Vorstand vertreten werden müssen. Der Aufsichtsrat der Beklagten konnte daher schon deshalb nicht die behauptete Vergütungsvereinbarung mit dem Kläger schließen. Der Kläger aber hatte sich in grundlegender Verkennung der aktienrechtlichen Vertretungsverhältnisse darauf ­beschränkt, die entsprechende Vereinbarung sei ­zwischen ihm und dem Aufsichtsrat der Beklagten ­geschlossen worden.

Organschaftlicher Aufgabenbereich des Aufsichtsrats

Darauf komme es jedoch bereits nicht an, da eine etwaige Vereinbarung ohnehin nach § 113 AktG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig wäre. Denn die konkreten Tätigkeiten, die der Kläger auf der Grundlage eines unterstellten Vertrags erbracht hat, lagen nicht, wie er jedoch behauptet hatte, außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat im Sinne von § 114 Abs. 1 Satz 1 AktG.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) aber seien Beratungsverträge einer Aktiengesellschaft mit einem Aufsichtsratsmitglied über solche Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, nicht nach § 114 AktG genehmigungsfähig. Ob es sich im Einzelfall um eine einer vertraglichen Regelung im ­Sinne von § 114 AktG zugängliche Tätigkeit handelt, hänge ­davon ab, wie weit der Kreis der Aufgaben reiche, zu deren Erfüllung das Aufsichtsratsmitglied bereits aufgrund seiner Organstellung verpflichtet ist. Nach § 111 Abs. 1 AktG habe der Aufsichtsrat in erster Linie die Geschäftsführung zu überwachen. Diese Kontrolle beziehe sich nicht nur auf abgeschlossene Sachverhalte, sondern erstrecke sich auch auf grundsätzliche Fragen der künftigen Geschäftspolitik. Nach der Rechtsprechung des BGH sei sie auch nicht auf eine Rechtmäßigkeitsprüfung beschränkt, sondern ­müsse zudem die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung einbeziehen. Eine so verstandene Kontrolle aber könne wirksam nur durch ständige Diskussion mit dem Vorstand und insofern durch dessen laufende Beratung ausgeübt werden. Diese Beratung sei deshalb das vorrangige Mittel der in die Zukunft gerichteten ­Kontrolle des Vorstands. Auch könne eine Abgrenzung zwischen Tätigkeiten, die in den organschaftlichen Aufgabenkreis des Aufsichtsratsmitglieds fallen, und solchen, die außerhalb dieses Bereichs liegen, nicht nach dem Umfang der übernommenen und ausgeübten Tätigkeit durchgeführt werden. Zudem könne es nicht darauf ankommen, ob die übernommene Beratungstätigkeit das Maß überschreite, in dem ein Aufsichtsratsmitglied üblicherweise tätig zu werden hat. Erforderten die besonderen Verhältnisse der Gesellschaft einen über den normalen Rahmen hinaus­gehenden Einsatz, so müsse das Aufsichtsratsmitglied ihn gleichwohl leisten.

Genehmigungsfähig seien im Ergebnis allein Verträge über Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets ­betreffen, sofern sich die zu erbringenden Beratungsleistungen nicht auch dabei auf übergeordnete, in den Rahmen der Aufsichtsratstätigkeit fallende allgemeine Fragen der Unternehmenspolitik bezögen. Dementsprechend ­gehöre auch die Beratung der Gesellschaft beim Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen nach der Rechtsprechung des BGH zu dem bereits von den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds erfassten Aufgabenbereich, da diese Beratung auch übergeordnete Bereiche der Unternehmenspolitik und allgemeine Bereiche der Unternehmensführung betreffe. Eine etwaige vertragliche Vereinbarung stelle daher eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sei gemäß § 134 BGB nichtig.

Keine konkludenten Aufsichtsratsbeschlüsse

Damit nicht genug, stellte das OLG fest, dass es ungeachtet dessen auch an dem gemäß § 114 Abs. 1 AktG ­geforderten Aufsichtsratsbeschluss gemangelt habe. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH und nach allgemeiner Meinung in der Literatur können Beschlüsse des Aufsichtsrats aus Gründen der Rechtssicherheit nur ausdrücklich, nicht jedoch stillschweigend oder konkludent gefasst werden. Denn es müsse gewährleistet sein, dass das Zustandekommen eines Beschlusses festgestellt werden kann. Dies sei bei stillschweigend oder konkludent gefassten Beschlüssen jedoch nicht möglich, weil bei diesen nicht die für eine Abstimmung unerlässlichen Feststellungen darüber getroffen werden könnten, inwieweit Beschlussfähigkeit, Zustimmung, Ablehnung und Stimmenthaltungen ­gegeben sind. Unstreitig aber gab es einen ausdrücklichen Aufsichtsratsbeschluss nicht.

Anmerkung

Die Detailfreudigkeit des Urteils legt es nahe, dass der Senat auch in den Chefetagen börsennotierter Aktien­gesellschaften erheblichen Aufklärungsbedarf zum „kleinen Einmaleins“ des Aufsichtsratsrechts identifiziert hatte. Anders ist wohl kaum zu erklären, dass das OLG die umfangreichen Hilfsbegründungen zum Umfang der geschuldeten Aufsichtsratstätigkeit dargelegt hat sowie zum fehlenden Aufsichtsratsbeschluss gleichermaßen im Detail (z.B. das Fehlen eines Vertrags mit der Beklagten selbst, an welchem der geltend gemachte Anspruch ja ­bereits gescheitert war).

Der Sache nach verwandelt der Senat den mit dem im vorliegenden Fall geschenkten „Elfmeter“ jedenfalls souverän und dekliniert in erfrischender Klarheit nicht nur die einzelnen Erfordernisse, denen eine Vereinbarung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zu genügen hat, wenn sie einem Aufsichtsratsmitglied eine Sondervergütung wirksam versprechen soll, sondern auch die allgemein konsentierten Anforderungen an das Zustandekommen eines Aufsichtsratsbeschlusses.

Dass im hier zu entscheidenden Fall sämtliche der ­genannten Wirksamkeitsbedingungen fehlten, war ­daher – jedenfalls unter didaktischen Gesichtspunkten – ein Glücksfall.