Gesellschafter­finanzierung in der Sanierung

Steigende Zinsen, Inflation und geopolitische Krisen – aktuell gibt es viele Gründe, weshalb Unternehmen in finanzielle Schieflage geraten können. Die sinkende Ertragsfähigkeit eines Unternehmens hat dabei häufig zur Folge, dass die bestehenden Kreditverbindlichkeiten nicht ohne weiteres am Markt refinanziert werden können, so dass eine Restrukturierung der Gesellschaft erforderlich wird.

Es gibt eine Vielzahl von unternehmensinternen und -externen Faktoren, welche die Richtung und Dynamik einer Unternehmenssanierung vorgeben. Das gilt insbesondere auch für die Frage, welche Rolle der Gesellschafter hierbei spielt. Dies hängt maßgeblich davon ab, ob dem Eigenkapital, welches vom Gesellschafter gehalten wird, noch ein positiver Wert beizumessen ist. Ist Letzteres nicht der Fall und der Gesellschafter insoweit „aus dem Geld“, werden die beteiligten Finanzierungsgläubiger in der Regel erwarten, dass sich der Gesellschafter entweder mit Sanierungsbeiträgen aktiv an der Stabilisierung und Sanierung des Unternehmens beteiligt oder aber den Finanzierungsgläubigern weitestgehend Gestaltungsfreiheit bei der Wahrung ihrer Finanzierungsinteressen im Rahmen einer Sanierung einräumt.

Demnach hängt die Verhandlungsposition eines Gesellschafters stark davon ab, welchen Mehrwert er in einer Sanierungssituation beizutragen gewillt ist. Soweit der Wille, einen Mehrwert zu leisten, gegeben ist, kann ein sanierungsbereiter Gesellschafter sogar eine Schlüsselrolle im Rahmen einer Restrukturierung einnehmen. Dies nicht zuletzt deshalb, weil er bei fehlender Kreditfähigkeit des Unternehmens eine essentielle Finanzierungsquelle darstellen kann. Trotz der erheblichen Bedeutung eines Kapitalzuflusses seitens der Gesellschafter ist die aktuelle Gesetzeslage jedoch noch nicht darauf ausgerichtet, Gesellschafter zu incentivieren, sich finanziell an einer Sanierung zu beteiligen.

Gesellschafterdarlehen nach bestehendem Recht

Wenn der Gesellschafter sich entschließen sollte, als Sanierungsbeitrag ein Gesellschafterdarlehen zu gewähren, wären Ansprüche aus diesem in einer möglichen Insolvenz des Unternehmens nach bestehendem Recht gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zwingend nachrangig. Gesellschafterdarlehen werden demnach in der Insolvenz dem Eigenkapital nahezu gleichgestellt. Diese Regelung wird flankiert durch das Anfechtungsrecht: Alle bis zu zehn Jahre vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Besicherung eines Gesellschafterdarlehens bestellten Sicherheiten sind gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Dasselbe gilt nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch für Beträge, die innerhalb eines Jahres vor Verfahrenseröffnung auf das Gesellschafterdarlehen zurückgezahlt werden.

Von diesen Grundsätzen weicht die Insolvenzordnung in Form von aktuell drei Privilegierungen ab:

• die Ausnahme zugunsten staatlicher Förderbanken
  (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 InsO),
• das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) sowie
• das Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO).

Die erste Privilegierung betrifft Darlehen von staatlichen Förderbanken (zum Beispiel KfW, Landesförderbanken, Länderaufbaubanken) an ihre (mittelbaren) Tochtergesellschaften. Diese Darlehen sind sowohl von dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als auch von der Anfechtbarkeit nach § 135 InsO befreit. Dasselbe gilt für Darlehen, die dem Sanierungsprivileg unterfallen. Hier geht es um die Begünstigung derjenigen Gläubiger, die Anteile zum Zweck der Sanierung des Schuldners erwerben und mit ihren bestehenden oder neu gegebenen Darlehen nicht in den Nachrang rücken sollen. Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen eines ernsthaften Sanierungskonzepts, das nach Ansicht eines objektiven Dritten geeignet ist, die Gesellschaft nachhaltig zu sanieren. Zuletzt sind im Rahmen des Kleinbeteiligtenprivilegs jene Anteilsinhaber bevorzugt, die keinen kontrollierenden Einfluss auf die Gesellschaft haben und somit nicht als Gesellschafter im insolvenzrechtlichen Sinne behandelt werden sollen.

Sanierungsprivileg für Bestandsgesellschafter?

Nicht erfasst von den genannten Privilegierungen sind nach aktueller Gesetzeslage Darlehen, die von Bestandsgesellschaftern zum Zweck einer Sanierung ausgereicht werden. Bei genauerer Betrachtung erschließt sich jedoch nicht, weshalb sanierungsbereite Altgesellschafter anders behandelt werden sollten als Neugesellschafter oder staatliche Förderbanken als Gesellschafter.

In der Stellungnahme des Bundesrats zur Einführung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 InsO wird die Privilegierung von staatlichen Förderbanken damit begründet, dass der gesetzliche Nachrang von Gesellschafterdarlehen sonst „im Ergebnis dazu“ führen würde, „dass sich eine Förderbank sehr gut überlegen wird, ob sie einen Kredit an ein Unternehmen, an dem sie oder eines ihrer Tochterunternehmen bereits beteiligt ist, ausreichen wird“ (BT-Drs. 19/24903, S. 14). Dieselbe Logik ist aber auch auf den sanierungsbereiten Gesellschafter anwendbar. Es stellt sich also die Frage, weshalb der private Gesellschafter mit einem ernsthaften Rettungswillen nicht dieselbe Privilegierung wie eine staatliche Förderbank erhalten sollte.

Die Ungleichbehandlung von Neu- und Altgesellschaftern beruht teilweise auf der Sorge, ein Altgesellschafter könnte im Vergleich zu einem Neugesellschafter blind für die Problemursachen wie bisher weitermachen und sich zu Lasten der Gläubiger auf chancenlose Sanierungsversuche einlassen. Diese Sorge wäre aber zumindest dann unbegründet, wenn die Darlehensvergabe des Altgesellschafters nachweisbar zum Zweck der Sanierung dient und das Unternehmen auch objektiv sanierungsfähig ist – in anderen Worten: wenn die Voraussetzungen des für Neugesellschafter bestehenden Sanierungsprivilegs eingehalten wären. Denn unter diesen Voraussetzungen wäre die Mittelvergabe in eine nachhaltige Sanierung eingebettet, so dass gerade nicht zu Lasten der Gläubiger die unvermeidbare Insolvenz des Unternehmens nur verzögert würde. Folgerichtig dürfte es dann auch keinen Unterschied machen, ob die Finanzierung durch einen Neu- oder Altgesellschafter erfolgt.

Eine Korrektur dieser Ungleichbehandlung ist gesetzestechnisch durch eine einfache Erweiterung des Sanierungsprivilegs aus § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO auf Bestandsgesellschafter umsetzbar. Hierdurch würde nur minimalinvasiv in das Regelungssystem der Gesellschafterdarlehen eingegriffen werden, ohne dabei die Grunddogmatik in Frage zu stellen. Gleichzeitig würde Gesellschaftern die Option eröffnet werden, in Sanierungsfällen wie ein Fremdkapitalgeber zu finanzieren. Auf diesem Wege würden auch Bestandsgesellschafter incentiviert werden, Sanierungsbeiträge zu leisten.

Hinreichender Gläubigerschutz

Im Übrigen sind die Gläubiger durch die bestehenden gesetzlichen Regelungen hinreichend geschützt. Soweit sich das Gläubigerinteresse darauf bezieht, dass der Haftungsmasse der Gesellschaft nicht zugunsten des Gesellschafters Mittel entzogen werden sollen, bestehen hierfür im Gesellschaftsrecht die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 f. GmbHG, nach denen eine Auszahlung des haftungsrechtlich zugesagten Stammkapitals unzulässig ist. Bei der Aktiengesellschaft besteht sogar ein allgemeines Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG. Für den extremen Fall eines missbräuchlichen Eingriffs des Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen greift flankierend hierzu die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB.

Das Schutzbedürfnis der Gläubiger im Zusammenhang mit einer Gesellschafterfinanzierung liegt in erster Linie nicht in dem Schutz vor der Bereitstellung von Finanzierungsmitteln. Diese kommen der Haftungsmasse der Gesellschaft zugute und sind demnach aus Gläubigersicht grundsätzlich zu begrüßen. Die Gefahr liegt vielmehr darin, dass diese Mittel für besonders risikoreiche beziehungsweise nicht nachhaltige Zwecke verwendet werden. Anknüpfungspunkt für einen Schutzmechanismus sollte deshalb auch nicht die Finanzierung selbst sein, sondern die Entscheidung zur Verwendung der Mittel. Diese ist aber sinnvoller durch die Haftung der Geschäftsführer für eine unsachgemäße Mittelverwendung abgedeckt, wie sie bereits in den § 43 GmbHG, § 93 AktG, §§ 15a, b InsO vorhanden ist. Daneben bestehen die allgemeinen (gesellschafterdarlehensunabhängigen) Anfechtungsregeln, nach denen einzelne gläubigerbenachteiligende Handlungen unter den entsprechenden Voraussetzungen zugunsten der Masse zurückgefordert werden können.
Zuletzt bleibt den Gläubigern auch das Recht, sich vertraglich untereinander zu organisieren. Es ist insoweit Aufgabe und zugleich Gestaltungsfreiraum der Finanzierungsgläubiger, sich ein vertragliches Regelwerk in Form von Gläubigervereinbarungen (sogenannte Intercreditor Agreements) zu schaffen, um den Rang und das Zusammenspiel von möglicherweise divergierenden Interessen innerhalb eines Finanziererkreises bestmöglich zu antizipieren.

Fazit

Sanierungsbeiträge von Gesellschaftern können die Dynamik von Restrukturierungen wesentlich beeinflussen und eine erfolgreiche Sanierung erheblich fördern. Nach aktueller Gesetzeslage sind hierfür jedoch nicht die richtigen Anreize gesetzt. Ein Bestandsgesellschafter, der sich im Rahmen einer Sanierung entschließt, ein Gesellschafterdarlehen auszureichen, ist dem vollen Nachrang des Insolvenzrechts ausgesetzt. Dies ließe sich schlicht dadurch beheben, dass das in § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO geregelte Sanierungsprivileg auf Bestandsgesellschafter erweitert wird. Dadurch würde im Ergebnis die aus Sanierungsperspektive sinnvolle Gleichbehandlung aller sanierungswilligen Gesellschafter erzielt – ob Alt- oder Neugesellschafter, ob staatlich beherrscht oder privat.