Nachhaltigkeitskooperationen

Im Bemühen um eine umweltfreundlichere Zukunft stehen Unternehmen vor der komplexen Aufgabe, Nachhaltigkeit in ihre Geschäftsmodelle zu integrieren. Die zunehmende Regelungsdichte auf deutscher und europäischer Ebene stellt Unternehmen vor wachsende rechtliche Herausforderungen. Regelungen wie das deutsche Lieferkettengesetz, die europäische Richtlinie zur Nachhaltigkeitsberichterstattung, die allgemeinen Sorgfaltspflichten und der Corporate-Governance-Kodex, dessen jüngste Reform aus dem vergangenen Jahr das Thema ESG in den Mittelpunkt gestellt hat, legen den Unternehmen immer mehr Pflichten auf. Verstärkt wird der Druck von Investoren- und Kundenerwartungen, denen sich kaum ein börsennotiertes Unternehmen mehr entziehen kann. Auch das Kartellrecht lässt die Thematik nicht unberührt. Kooperieren zwei Unternehmen, um gemeinsam Nachhaltigkeitsziele durchzusetzen, spielen wettbewerbsrechtliche Fragen eine wichtige Rolle. Nach einer aktuellen, von Censuswide durchgeführten Umfrage mit mehr als 500 Führungskräften aus dem Bereich Nachhaltigkeit (siehe hier) erachten die deutliche Mehrzahl der befragten Unternehmen Kooperationen mit ihren Wettbewerbern zur Verwirklichung der eigenen Nachhaltigkeitsziele als wichtig. Allerdings geben knapp zwei Drittel der befragten Unternehmen an, von einer Zusammenarbeit abzusehen – aus Sorge vor einer kartellrechtlichen Haftung.

Notwendigkeit von Nachhaltigkeitskooperationen

In vielen Fällen müssen Unternehmen umfassende ­Investitionen tätigen, um ihre Produktion nachhaltiger zu gestalten. Für die Unternehmen, die sich als Erstes für eine nachhaltigere Produktion entscheiden, besteht die Gefahr, dass sie aufgrund höherer Kosten und geringerer Gewinne wirtschaftliche Nachteile erleiden („First-Mover Disadvantage“). Diesen Nachteilen können Unternehmen häufig nur durch eine Kooperation mit Wettbewerbern entgegenwirken. Darüber hinaus haben ökologische Maßnahmen naturgemäß eine deutlich bedeutsamere Wirkung, wenn sie in größerem Maßstab, mithin von vielen Unternehmen, umgesetzt werden. Wenn Unternehmen allerdings entsprechende Kooperationen eingehen, können hieraus wettbewerbsrechtliche Probleme erwachsen – sowohl mit Blick auf die deutschen als auch auf die ­europäischen Gesetze.

Die Hürde der Vorteilsweitergabe an die Verbraucher

Nach deutschem und europäischem Recht können Vereinbarungen zwischen Unternehmen vom Kartellverbot freigestellt sein, wenn sie notwendig sind, um ­bestimmte Effizienzgewinne zu erzielen, an denen Verbraucher ­angemessen beteiligt werden und die nicht einen wesentlichen Teil des Wettbewerbs ausschalten. Die Auslegung der Freistellung vom Kartellverbot wird jedoch, vor allem auf europäischer Ebene, in erster Linie von ökonomischen Aspekten bestimmt.

Die Europäische Kommission setzt für die Zulässigkeit einer Kooperation grundsätzlich voraus, dass die Vorteile, die durch die Kooperation eintreten, denselben Verbrauchern zugutekommen, die auch die Nachteile der damit einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung, wie etwa erhöhte Preise, tragen müssen. Der Nachweis, dass dies bei gesamtgesellschaftlichen Vorteilen, wie beispiels­weise einem geringeren Emissionsausstoß, der Fall ist, wird Unternehmen häufig nicht gelingen. Ein Beitrag zu einer geringeren Luftverschmutzung, die gegebenenfalls den jeweiligen geographischen Markt überhaupt nicht betrifft, lässt sich nicht ohne weiteres als wirtschaftlicher Vorteil des Verbrauchers, der die damit verbundenen erhöhten Preise zahlen muss, verstehen („Out-of-market Efficiencies“).

Der Problematik der nicht quantifizierbaren ökologischen Effizienzgewinne ließe sich mit einer Loslösung von der ökonomischen geprägten Erfassung der Freistellungstatbestände des europäischen Missbrauchstatbestands (Art. 101 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der ­Europäischen Union – AEUV) begegnen. Denn wenn von „Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts“ die Rede ist, so lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen, dass eine Freistellung bloß auf ökonomisch messbare Effizienzvorteile gestützt werden muss. Vielmehr könnten als primärrechtliche Zielsetzungen des Wettbewerbsrechts die Art. 11 AEUV und Art. 13 AEUV herangezogen werden, die die Einbeziehung des Umwelt- und Tierschutzes bei der Festlegung und Durchführung der Unionspolitiken und -maßnahmen vorschreiben. Würde man mit Blick auf den Wortlaut diese sogenannten Querschnittsklauseln als verpflichtend ansehen, könnte im Rahmen einer Interessenabwägung die Freistellung erfolgen, wenn die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen aufgrund ihrer überwiegenden Gemeinwohl­erwägungen gerechtfertigt sind.

Auch wenn die Freistellung durch eine wertende Abwägung dem Kartellrecht zunächst fremd erscheint, so ist sie – zumindest in der deutschen Kartellrechtspraxis – seit ­jeher etwa in der Ministererlaubnis nach § 42 Abs. 1 ­Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) angelegt. Ebenso bietet sich ein vergleichender Blick in Richtung des EU-Beihilfenrechts an. Hier erfolgt die Freistellung nach Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV, wobei der Tatbestand der Norm durch Leitlinien der Europäischen Kommission für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen ausgefüllt wird.

Dass eine so weitreichende Neuinterpretation von Art. 101 Abs. 3 (AEUV) praktisch umgesetzt wird, ist jedoch zweifelhaft. Um nachhaltigkeitsfördernde Wertungen im Kartellrecht weiter zu verankern, erscheint es praktikabler, (statt im Rahmen der Freistellung) durch die Schöpfung nationaler- oder Unionsrechtsakten den Nachhaltigkeitszielen Platz zu schaffen.

Was der deutsche Gesetzgeber tun kann

Mit der Verkündung der 11. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen Anfang November 2023 wurde bereits die nächste Reform angestoßen. In dem Konsultationsverfahren hatte das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) angekündigt, ­einen Themenschwerpunkt bei der Steigerung der Rechtssicherheit für Nachhaltigkeitskooperationen setzen zu wollen. Doch ob und wie die nationale Implementierung nachhaltigkeitsfördernder Rechtsakte zweck­mäßig umgesetzt werden kann, ist bereits fraglich. Denkbar erscheint es zunächst – ähnlich wie in den Niederlanden –, innerhalb der Leitlinien praxisnahe Erläuterungen hinsichtlich des Zusammenspiels zwischen Kartellrecht und Nachhaltigkeitsvereinbarungen zu verankern, die es Unternehmen auf rechtssichere Weise ermöglichen, Kooperationen zum Zwecke der Erfüllung von ökologischen Zielen zu verwirklichen. So hat die niederländische Wettbewerbsbehörde in ihrem Leitlinienentwurf der „Environmental Damage Agreements“ darauf verzichtet, dass Vorteile einer Nachhaltigkeitskooperation rechnerisch dargelegt werden müssen, sofern der Marktanteil der Kooperation 30% nicht übersteigt. Eine derartige Absenkung der Darlegungsanforderungen für ökologische Effizienzgewinne könnte zu einer erhöhten Rechtssicherheit beitragen, da sich kooperationswillige Unternehmen auf die Selbstbindungswirkung des Kartellamts stützen könnten.

Ferner käme ein Vorgehen nach österreichischem Vorbild in Betracht. So findet sich seit 2021 in § 2 Abs. 1 Satz 2 des österreichischen Kartellgesetzes ein Ausnahme­tatbestand, der eine Verbraucherbeteiligung annimmt, wenn „der Gewinn, der aus der Verbesserung der ­Warenerzeugung oder -verteilung oder der Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts entsteht, zu einer ökologischen nachhaltigen oder klima­neutralen Wirtschaft wesentlich beiträgt“. Mit Hilfe der Etablierung neuer Freistellungstatbestände, die den Anwendungsbereich des Kartellverbots bei Effizienz­gewinnen ökologischer Natur ausschließen sollen, würde ausreichende Rechtssicherheit für Nachhaltigkeitskooperationen geschaffen.

Allerdings ist bei einer rein nationalen Lösung zu befürchten, dass unabhängig von der jeweiligen Ausgestaltung „der große Wurf“ zum Wohle der Nachhaltigkeit nicht gelingt: Da bei einer Beeinträchtigung zwischenstaatlichen Handels europäisches Recht vorrangig (vor dem jeweiligen Recht der Mitgliedstaaten) anzuwenden ist, könnten sich gerade erfolgreiche Nachhaltigkeitskooperationen, die die Grenzen eines Mitgliedstaates überschreiten, nicht mehr auf die nationale Rechtslage stützen. Zum anderen birgt ein individuell nationaler Ansatz die Gefahr der Rechtszersplitterung und stünde im Gegensatz zu der angestrebten Etablierung einer unionseinheitlichen Kartellrechtspraxis. Ein nationales Vorgehen kann daher ein wichtiger Anstoß für weitergehende Reformen im größeren Rahmen darstellen und zumindest in politischer Hinsicht Symbolwirkung zu entfalten.

Erforderlich ist ein Vorgehen auf europäischer Ebene

Es ist daher zu hoffen, dass eine unionsweite Lösung zu einer tatsächlich effektiven Ausgestaltung von Nachhaltigkeitskooperationen führen wird. Es bleibt die Frage zu beantworten, mit welcher Art von Rechtsakt auf europäischer Ebene Abhilfe geschaffen werden sollte.

Gerade die Anpassungen der Leitlinien der Europäischen Kommission von 2022 zeigen, dass die Schaffung eines europäischen Rechtsakts per se nicht ausreicht. So vielversprechend die Ausführungen der Kommission zu dem neu entstandenen Kapitel „Nachhaltigkeitsvereinbarungen“ sind, so herausfordernd ist die praktische Anwendbarkeit. Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut der Leitlinien, dass Nachhaltigkeitskooperationen durchaus gewollt sind. Um eine handfeste und für Unternehmen verlässliche Handhabe zu gewähren, könnte beispielsweise der Wortlaut von Art. 101 Abs. 3 AEUV um eine „Nachhaltigkeitsausnahme“ erweitert werden. Sogar die partielle Rückkehr zur Möglichkeit von Einzelfreistellungen (analog zu dem vor 2004 geltenden Tatbestand) ist denkbar. Am meisten Rechtssicherheit im Sinne der interessierten Unternehmen würde jedoch sicherlich die Schaffung einer Art Nachhaltigkeits-Gruppenfreistellungsverordnung gewähren – selbstredend ist das leichter gesagt als getan.