Die „Foreign Subsidies Regulation“ und Unternehmen

Unternehmen, die von Mitgliedstaaten der Union Zuwendungen erhalten, können den Wettbewerb verzerren. Vergleichbare Wirkungen können auch von drittstaatlichen Unternehmen ausgehen. ­Genauso wie von Unternehmen, die zwar in der EU ihren Sitz haben, aber Zuwendungen von Drittstaaten erhalten (haben). Das europäische Beihilferecht und die WTO-Regeln erfassen diese Fälle nicht. Die seit dem 12.07.2023 geltende „Foreign Subsidies Regulation“ (FSR oder EU-Drittstaatensubventionsverordnung, kurz: DSVO) versucht, die Regelungslücke zu schließen, und legt Unternehmen, die ausländische Zuwendungen erhalten haben, weitreichende Dokumentationspflichten auf. Es drohen im Fall des Verstoßes Sanktionen in Form von Geldbußen und vor allem empfindliche Rechtsunsicherheit, wie die schwebende Unwirksamkeit einer Transaktion oder ihre mögliche Rückabwicklung.

Anknüpfungspunkte der DSVO

Eröffnet ist der Anwendungsbereich für ein Tätigwerden vor allem bei M&A-Transaktionen oder der Teilnahme an Vergabeverfahren. Beide Aktivitäten können zukünftig gesonderte Anmeldepflichten auslösen – in einem gesonderten Prüfungsverfahren gegenüber der Kommission. Ein Zusammenschluss muss seit dem 12.10.2023 angemeldet werden, wenn das Zielunternehmen in der Union niedergelassen ist und im Vorjahr einen Umsatz von mindestens 500 Millionen Euro erreicht hat und die beteiligten Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren drittstaatliche Zuwendungen in Höhe von mindestens 50 Millionen Euro erhalten haben. Im Zusammenhang mit öffentlichen Vergabeverfahren unterliegt die Abgabe bestimmter Angebote einer Anmeldepflicht gegenüber der Kommission, wenn der Auftragswert 250 Millionen Euro übersteigt und der Bieter einschließlich mit ihm verbundener Unternehmen (sowie unter Umständen sogar einschließlich der Hauptunterauftragnehmer und Hauptlieferanten) in den letzten drei Geschäftsjahren drittstaatliche finanzielle Zuwendungen in Höhe von insgesamt mindestens 4 Millionen Euro ­erhalten hat. Neben diesen beiden Anknüpfungspunkten darf die Kommission jedoch auch von sich aus Markt­situationen überprüfen (sogenannte Ex-officio-­Kontrolle).

Die Weitläufigkeit der Schwellenwerte

Der Anwendungsbereich ist weit. Denn der Begriff der Zuwendung ist weiter als jener der Subvention. Er kann vom Transfer von Geldern oder Verbindlich­keiten über den Verzicht auf sonst fällige Einnahmen oder die ­Gewährung besonderer oder ausschließlicher ­Rechte bis hin zur bloßen Bereitstellung oder dem Erwerb von Waren oder Dienstleistungen reichen. Sämtliche Beziehungen zu drittstaatlichen Akteuren müssen von Unternehmen im Vorgriff auf eine mögliche Anmeldepflicht im Rahmen einer Transaktion oder der Teilnahme an einer Ausschreibung ermittelt und auf ihre Relevanz geprüft werden. Denn kommt es zu einem Zusammenschluss oder zur Teilnahme an einem öffentlichen Vergabeverfahren, sind alle finanziellen Zuwendungen – unabhängig davon, ob sie später im Rahmen eines Prüfungsverfahrens offengelegt werden müssen oder für die Bewertung einer möglichen Wettbewerbsverzerrung erheblich sein werden – bei der Ermittlung einer Meldepflicht zu berücksichtigten. Hinzu kommt der Zeitraum von 36 Monaten vor dem Anlass, der zu einer beachtlichen Einbeziehung von Informationen führt. Es ist unvermeidlich, dass zukünftig die Prüfung, ob die Schwellenwerte erreicht werden, nicht nur anlass­gebunden, sondern stetig vorgenommen werden muss. Dafür relevante Informationen werden kontinuierlich zusammengetragen werden müssen.

Davon absehen können letztlich nur jene Unternehmen, die bereits jetzt kategorisch für sich ausschließen können, jemals vom Anwendungsbereich einer vom Schwellenwert erfassten Transaktion betroffen zu sein. Jedenfalls für eine Verkaufssituation werden das auch viele kleine und mittlere Unternehmen nicht können. Dasselbe gilt für die Teilnahme an Ausschreibungen. Der Schwellenwert für das Ausschreibungsvolumen mag hoch erscheinen, aber ein Hauptbieter wird von seinen Unterauftragnehmern – mitunter kleine und mittlere Unternehmen – klare Bestätigungen hinsichtlich ihrer drittstaatlichen Zuwendungen verlangen, um selbst ohne Risiko und rechtssicher am Ausschreibungsverfahren teilnehmen zu können.

Für eine Ermittlung der Informationen ad hoc wird die Zeit fehlen. Ein Hauptbieter wird auf andere Unterauftragnehmer zurückgreifen, wenn Unsicherheiten beim Umfang von drittstaatlichen Zuwendungen bestehen. Ein potentieller Käufer wird gegenüber dem potentiellen Zielunternehmen auf das Risiko der schwebenden Unwirksamkeit abheben, wenn es keine klaren Aus­sagen zu Zuwendungen machen kann, und sich entweder abwenden oder verlangen, dass das Risiko im Kaufpreis abgebildet wird.

Die Durchsetzungskraft der DSVO

Zur Durchsetzung helfen der DSVO zweifellos ihre ­erheblichen Rechtsfolgen: Transaktionen, die dem ­Anwendungsbereich unterliegen, unterstehen bis zu ­ihrer Anmeldung und darüber hinausreichenden Fristen dem Vollzugsverbot und sind damit unwirksam. Wurden anmeldepflichtige Zusammenschlüsse bereits vollzogen und werden binnenmarktverzerrende Wirkungen der drittstaatlichen Subventionen festgestellt, kann die Kommission auch die Rückgängigmachung und Auf­lösung verlangen. Die Kommission kann zudem Geldbußen von bis zu 10% des jährlichen Gesamtumsatzes eines Unternehmens verhängen, wenn dieses den Pflichten der DSVO nicht nachkommt. Sie ist außerdem befugt, Unter­nehmen mit Geldstrafen von bis zu 1% des welt­weiten Umsatzes und regelmäßigen Strafzahlungen von bis zu 5% des durchschnittlichen täglichen ­Gesamtumsatzes für jeden Arbeitstag der Verspätung zu belegen, wenn Unternehmen falsche, unvollständige oder irreführende Informationen gemacht werden. Und auch hier gilt, dass die Kommission auch ex officio tätig werden kann, wenn sie den Eindruck hat, dass ein Unternehmen eine Anmeldung hätte vornehmen müssen.

Was ist zu tun?

Das Erfordernis nach dauerhafter Sammlung und Evaluierung von Daten und Informationen verlangt von Unternehmen die Etablierung interner Prozesse, um fortlaufend finanzielle Beiträge von Nicht-EU-Ländern überwachen zu können. Protokolle zur Informationsbeschaffung sollten implementiert werden, anhand derer etwa auch ­relevante Informationen von Co-Investoren und Limited Partnerships ermöglicht werden. Die DSVO wird im ­gesamten Transaktionsprozess, insbesondere der Due ­Diligence, aber auch im Rahmen der Verhandlungen zum Kaufvertrag Berücksichtigung finden. Bei substantiellen Beihilfen, bei denen auch eine Vorabevaluierung nahelegt, dass ein Einfluss auf den Wettbewerb nicht ausgeschlossen ist, wird zudem die Zeitleiste maßgeblich sein. Durch die DSVO-Prüfungen, deren Länge ohne nähere Erfahrungswerte im Einzelnen kaum absehbar ist, kann es zu zeitlichen Verzögerungen von bis zu 150 Tagen kommen kann, was im Rahmen der Bestimmung eines Long Stop Date zu berücksichtigen ist. Hilfestellung wird die Kommission in kritischen Fällen selbst bieten. Das Risiko einer unsicheren eigenen Prognose etwa kann über die (informelle) Konsultation der Kommission im Vorhinein abgemildert werden. Umgekehrt wird in einfacheren Fällen der Aufwand der Anmeldung über „Verzicht“ reduziert werden können.

Fazit

Unabhängig von den Fällen, die tatsächlich bei der Kommission angemeldet werden müssen, verlangt die DSVO Unternehmen zukünftig ein hohes Maß an Dokumentations- und Evaluierungsaufwand ab. Das ist die Kehrseite des politisch nachvollziehbaren Ziels, den Binnenmarkt vor wettbewerbsverzerrenden drittstaatlichen Zuwendungen zu schützen. Deutsche und europäische Unternehmen mit internationalen Bezugspunkten, und sei es nur durch Verkäufe an Drittstaaten zuzurechnenden Stellen, werden eine pragmatische Herangehensweise ­finden ­müssen, um einerseits keinen unverhältnismäßigen Aufwand zu betreiben und andererseits für eine schnelle ­Bestimmung, ob der Anwendungsbereich für sie eröffnet sein kann, gewappnet zu sein.

Hinweis der Redaktion:
In der nächsten Ausgabe des Deutschen AnwaltSpiegels schildern unser Fachbeirat David J. Deutsch und sein Kollege David Hudde die Praxisprobleme mit der „Foreign Subsidies Regulation“ aus Sicht der Rechtsabteilung der Hochtief AG. (tw)