Geschäftsführer­pflichten bei wirtschaftlicher Neugründung einer GmbH

Man stelle sich folgenden (verkürzten) Sachverhalt vor: Eine GmbH, die seit mehreren Jahren im Handelsregister eingetragen war – für den ursprünglichen Unternehmensgegenstand aber nicht mehr genutzt wird oder erst mal nur auf „Vorrat“ gegründet worden ist –, wird verkauft, um anschließend ihren Sitz zu verlegen und Geschäftsführer sowie Gesellschafter auszutauschen. Nachdem dies im Handelsregister eingetragen ist, ändert der neue Alleingesellschafter Firma und Unternehmensgegenstand und beantragt auch hier die Eintragung in das Handelsregister. Kann das neue Unternehmen unter altem Rechtsträger seine ­neuen ­Tätigkeiten ohne Weiteres aufnehmen? Grundsätzlich nein, denn eine solche „wirtschaftliche Neugründung“ ist für den Geschäftsführer mit den gleichen Pflichten wie eine erstmalige Handelsregisteranmeldung verbunden.

Bedeutung und Formen der wirtschaftlichen Neugründung

Eine wirtschaftliche Neugründung liegt vor, wenn zwar noch die „leere Hülse“ einer Kapitalgesellschaft besteht, jedoch bei der Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit kein Geschäftsbetrieb mehr vorliegt, an den in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise angeknüpft werden kann. Bekannt ist die wirtschaftliche Neugründung vor allem von der Aktivierung von Vorratsgesellschaften, aber auch bei der Reaktivierung eines unternehmenslos gewordenen GmbH-Mantels. Beide Fälle eint, dass die GmbH noch nicht oder seit einiger Zeit nicht mehr aktiv gewesen ist, dann jedoch eine neue Unternehmenstätigkeit aufgenommen wird.

Ist das der Fall, sind sämtliche Geschäftsführer dazu verpflichtet, die wirtschaftliche Neugründung dem Handelsregister offenzulegen und entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, dass ein dem satzungsmäßigen Stammkapital entsprechendes Vermögen vorhanden ist. Sie haben mithin zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten, erforderlichen Einlagen auf die Geschäftsanteile erbracht sind und der Gegenstand der Stammeinlagen sich – weiterhin oder jedenfalls wieder – endgültig in ihrer freien Verfügung befindet. Doch was passiert, wenn die Geschäftsführer sich nicht an diese Pflichten halten?

Die Entscheidung des KG Berlin vom 12.10.2022 (Az. 22 W 48/22)

Diese Frage hatte jüngst das Kammergericht (KG) ­Berlin zu klären: Eine GmbH war bereits seit einigen Jahren im Handelsregister eingetragen. Dann meldete ihr Geschäftsführer die Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstands der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister an. Das Registergericht vermutete eine wirtschaftliche Neugründung und wies den Geschäftsführer darauf hin, dass eine solche Neugründung dem Gericht offenzulegen sei. Dementsprechend sei zusätzlich eine Versicherung des Geschäftsführers abzugeben, dass die Stammeinlagen bewirkt sind und der GmbH zur ­freien Verfügung stünden. Eine Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung des letzten Jahres sei dazu einzureichen. Nur durch gegenteilige Nachweise könne die Vermutung des Gerichts widerlegt werden, es liege eine wirtschaftliche Neugründung vor. Da die Nachweise auch nach Fristsetzung nicht eingereicht wurden, beschloss das Register­gericht, die Anmeldung zurückzuweisen. Der einreichende Notar legte hiergegen Beschwerde ein.

Das KG Berlin wies die Beschwerde als unbegründet zurück und bestätigte damit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 07.07.2003 [Az. II ZB 4/02 (OLG Brandenburg)].

Nach Ansicht des Gerichts lag ein Fall der sogenannten wirtschaftlichen Neugründung vor, da nur noch die ­„leere Hülse“ einer Kapitalgesellschaft bestand. Bei der Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit habe kein Geschäftsbetrieb vorgelegen, an den in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise angeknüpft worden sei. Indizien für eine wirtschaftliche Neugründung können nach der Rechtsprechung des BGH sein, dass die Firma oder der Unternehmensgegenstand geändert, der Sitz verlegt, die Geschäftsführung ausgetauscht oder Geschäfts­anteile veräußert werden, wobei diese Umstände mit einer wirtschaftlichen Neugründung einhergehen können, aber nicht müssen. Diese Indizien seien hier gegeben und könnten auch nicht entkräftet werden. Daher hätte die wirtschaftliche Neugründung bei der Anmeldung von der GmbH offengelegt werden müssen. Auch die erforderliche Versicherung des Geschäftsführers bezüglich der bewirkten und ihm zur freien Verfügung stehenden Ein­lagen sei nicht erfolgt. Folglich war das Anmeldungs­gesuch der GmbH richtigerweise abzulehnen.

Registergericht schützt Gläubiger und Geschäftsführer?

Bemerkenswert ist die Rechtsprechung des KG Berlin insoweit, als sie den registergerichtlichen Grundsatz durchbricht, dass das Registergericht die Eintragungsfähigkeit einer Anmeldung allein ausgehend von den vorzulegenden Unterlagen zu prüfen hat. So kann das Registergericht gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG bei der Erstanmeldung nur bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung weitere Nachweise verlangen. Hier verweigerte das Registergericht die Eintragung aber schon aufgrund nicht entkräfteter Indizien für eine wirtschaftliche Neugründung. Doch warum wird eine derart strikte Kontrolle entsprechend auf wirtschaftliche Neugründungen angewandt?

Hintergrund der entsprechenden Anwendung ist die ­Sorge, dass Gründungsvorschriften umgangen und zum entscheidenden Zeitpunkt der Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit die Kapitalausstattung nicht mehr so gewährleistet wird, wie es bei Errichtung der GmbH der Fall ist. Hier darf erst nach der Versicherung, die Stammeinlage stehe den Geschäftsführern zur endgültigen freien Verfügung, die wirtschaftliche Tätigkeit aufgenommen werden. Der hiermit verbundene Gläubigerschutz soll gleichermaßen auch bei der Wiederaufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit der GmbH sichergestellt werden. Das gilt umso mehr, als die Gläubiger bei einer Neuerrichtung wie bei einer Vorratsgesellschaft auf eine im Wesentlichen unversehrten Kapitalausstattung vertrauen dürfen. Bei der Verwendung eines alten „GmbH-Mantels“ ist das nicht der Fall. Wenn Anhaltspunkte für eine solche Konstellation vorliegen, darf das Registergericht daher auch Nachweise verlangen. Zumal die § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG tragende Erwägung, dass eine falsche Versicherung des Geschäftsführers strafbewehrt ist, hier nicht greift.

Gleichwohl kommt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers wie auch der Gesellschafter entsprechend §§ 9a Abs. 1, 8 Abs. 2 GmbHG in Betracht. Dass das ­Registergericht durch die Zurückweisung vor einer solchen Haftung schützt, dürfte eine unbeabsichtigte Nebenfolge sein. Grundsätzlich haften Gesellschafter auch bei der wirtschaftlichen Neugründung aus den Grundsätzen der Unterbilanzhaftung.

Fazit

Der Rückgriff auf bereits gegründete Gesellschaften zur Aufnahme neuer Geschäfte ist in der Praxis durchaus beliebt, da dies den Gründungsprozess verkürzt. Ein Notartermin genügt, um eine Gesellschaft zu erwerben und um anschließend im Rechtsverkehr auftreten zu können. Der Fall des KG zeigt aber eindrücklich, dass hier ebenfalls einige Fallstricke zu beachten sind. Wer die Gründungsvorschriften nicht ernst nimmt, riskiert auch bei der GmbH eine persönliche Haftung. Besondere Vorsicht ist mithin bei einer wirtschaftlichen Neugründung geboten. Das Kammergericht legt anschaulich die maßgeblichen Indizien des BGH dar, die eine solche „Neugründung“ vermuten lassen. Vor allem dann, wenn Firma und Unternehmensgegenstand geändert, die Geschäftsführung ausgetauscht oder womöglich der Sitz der Gesellschaft verlegt werden sollen, ist sorgfältig zu prüfen, ob eine wirtschaftliche Neugründung vorliegt.

Sollte das tatsächlich der Fall sein, ist besonders auf die Offenlegungspflichten des Geschäftsführers zu achten. Diese beinhalten insbesondere auch die entsprechende Versicherung gegenüber dem Registergericht, dass statutarische vereinbarte Einlagen zur endgültigen freien Verfügung der Gesellschafter stehen. Wenn die Gesellschaft diesen Verpflichtungen nicht nachkommt, kann dem Geschäftsführer und den Gesellschaftern eine persönliche Haftung drohen. Soll dieses Risiko vermieden werden, ist also auch beim „Rückgriff“ auf bestehende Gesellschaften Sorgfalt und eine gründliche Vorbereitung geboten.