Zulässigkeit von Hochzeitsrabatten

Im Blickpunkt: Abgrenzung von „hartem Verhandeln“ und Marktmissbrauch – OLG Düsseldorf hebt „Grundsatzentscheidung“ des Bundeskartellamts auf
Von Dr. Ulrich Schnelle, LL.M., und Dr. Christian Aufdermauer

Beitrag als Download (PDF)

Mit Beschluss vom 18.11.2015 (VI-Kart 6/14 (V)) hat das OLG Düsseldorf die Entscheidung des Bundeskartellamts vom 03.07.2014 wegen nachträglicher Feststellung einer Kartellrechtsverletzung von EDEKA aufgehoben. Das Bundeskartellamt hatte EDEKA vorgeworfen, durch das Einfordern von sogenannten Hochzeitsrabatten das kartellrechtliche Verbot des „Anzapfens“ oder der passiven Diskriminierung verletzt zu haben. EDEKA hatte nach Übernahme der PLUS-Märkte im Jahr 2009 unter anderem von vier Sektherstellern – nämlich Rotkäppchen-Mumm, Henkel, Freixenet und Schloss Wachenheim – gefordert, ihre Lieferkonditionen gegenüber der EDEKA-Gruppe an die günstigeren Lieferkonditionen der PLUS-Märkte anzupassen. Die Entscheidung gab Anlass, erlaubtes „hartes Verhandeln“ von kartellrechtswidrigem Marktmissbrauch abzugrenzen.

Das Auffordern zu Hochzeitsrabatten als „Anzapfen“ von Lieferanten

Nach Übernahme der PLUS-Märkte von Tengelmann hatte EDEKA mit rund 500 eigenen Lieferanten, die auch die übernommenen PLUS-Märkte belieferten, Verhandlungen über sogenannte Hochzeitsrabatte geführt. Bei diesen Hochzeitsrabatten handelte es sich um die Forderung günstigerer Bezugskonditionen für die gesamte EDEKA-Gruppe anlässlich der Übernahme („Hochzeit“). Gefordert wurde die Anpassung der Bezugspreise unter Betrachtung von Werten vergangener Bezugspreise von PLUS (sogenannter Bestwertabgleich), die Anpassung an längere, für PLUS-Märkte geltende Zahlungsziele sowie Synergieboni, Partnerschaftsvergütungen für die Renovierung von Filialen und Sortimentserweiterungsboni. Die Forderungen wurden zum Teil rückwirkend auf den Beginn des Jahres 2009 gestellt.

Das Bundeskartellamt erachtete diese Verhaltensweise als unzulässiges Anzapfen oder als eine unzulässige passive Diskriminierung i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. 5, 20 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Nach § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB ist es einem marktbeherrschenden Unternehmen verboten, seine Marktstellung dazu auszunutzen, andere Unternehmen dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren. Über § 20 Abs. 2 GWB gilt dieses Verbot auch in Bezug auf abhängige Unternehmen. Eine solche relative Marktmacht wurde EDEKA vom Bundeskartellamt im Verhältnis zu den Sektherstellern zugesprochen.

Das Verbot des Anzapfens sollte ursprünglich nicht den „angezapften“ Lieferanten schützen, der sich auf die geforderten Vorteile einlassen muss, sondern vielmehr die schwächeren Wettbewerber des marktstarken Nachfragers. Die schwächeren Wettbewerber sollten davor geschützt werden, dass der starke Nachfrager seine Macht dazu ausnutzt, von einem Lieferanten Konditionen zu erlangen, die für den schwächeren Nachfrager bei dem Lieferanten nicht erreichbar wären. Die „passive“ Diskriminierung liegt darin, dass das marktstarke Unternehmen den Lieferanten dazu veranlasst, seine Abnehmer, nämlich den marktstarken Nachfrager und seinen schwächeren Wettbewerber, hinsichtlich der Konditionen ungerechtfertigt unterschiedlich zu behandeln und dadurch den schwächeren Nachfrager zu diskriminieren.

Zu dem Vorwurf dieser passiven Diskriminierung hat sich bisher keine aussagekräftige Fallpraxis entwickelt. Es ist umstritten, was unter dem Begriff „Auffordern“ zu verstehen und was als „Vorteil“ anzusehen ist. Unter „Auffordern“ könnte bereits die erste Forderung bei Verhandlungseröffnung oder nur die letzte nicht mehr verhandelbare Forderung zu verstehen sein. Unter „Vorteil“ könnte jegliche Besserstellung gegenüber der bisherigen Vertragslage zu verstehen sein oder aber nur ein Vorteil, der eine Besserstellung gegenüber anderen schwächeren Nachfragern bewirkt. Im schlimmsten Fall könnte also jede lediglich überzogene Auftaktforderung eines marktstarken Nachfragers bei Verhandlungseröffnung kartellrechtlich verboten sein.

Grundsatzentscheidung des Bundeskartellamts

Mangels aussagekräftiger Fallpraxis besteht für marktstarke Unternehmen Rechtsunsicherheit beim (Nach-)Verhandeln von Verträgen mit Lieferanten. Dies bewog den Präsidenten des Bundeskartellamts Andreas Mundt dazu, die angegriffene Entscheidung des Bundeskartellamts als Grundsatzentscheidung zu bezeichnen. Das Verfahren gegen EDEKA trage dazu bei, für die Zukunft die Grenze zwischen – kartellrechtlich zulässigen – „harten Verhandlungen“ und unzulässigen Verhaltensweisen marktmächtiger Handelsunternehmen abzustecken.

Allerdings konnte der Entscheidung des Bundeskartellamts eine eindeutige Grenze nicht entnommen werden. Die Auslegung des Begriffs des „Vorteils“ durch das Bundeskartellamt blieb vage. Es teilte mit, dass zwar nicht jede geforderte Vergünstigung von Einstandspreisen als Vorteil verstanden werden dürfe. Auch marktmächtige Nachfrager dürften günstige Konditionen durch harte Verhandlungen erreichen. Das Erfordernis einer passiven Diskriminierung anderer schwächerer Nachfrager sei aber gänzlich abzulehnen, da das Anzapfverbot zunehmend dem Schutz des Lieferanten diene und nicht nur dem Schutz anderer schwächerer Nachfrager. Hinsichtlich des „Aufforderns“ wurde vertreten, dass bereits eine erste Forderung des Nachfragers ein unzulässiges Auffordern darstellen könne, wenn sich die Forderung für den Lieferanten als nicht verhandelbar darstelle. Den Schwerpunkt bei der Grenzziehung zwischen verbotenem und zulässigem Verhalten sieht das Bundeskartellamt bei der Frage der sachlichen Rechtfertigung. Hierzu prüft das Bundeskartellamt, ob der Forderung eines Vorteils sachliche und für den Lieferanten nachvollziehbare Gegenleistungen gegenüberstünden und die Forderung im Verhältnis zur Gegenleistung angemessen sei. Nicht ohne Grund hat EDEKA deshalb den Einwand erhoben, das Bundeskartellamt nehme eine (unzulässige) Preishöhenkontrolle vor.

Einzelfallentscheidung des OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf hat sich auf die vom Bundeskartellamt propagierte Grundsätzlichkeit der Entscheidung nicht eingelassen und den Fall im Wesentlichen als Einzelfallentscheidung betrachtet. Die Rechtsfragen, ob eine relative Abhängigkeit der Sektlieferanten von EDEKA vorlag und welche Kriterien hierfür zu prüfen wären, unter welchen Voraussetzungen von einem „Auffordern“ auszugehen und insbesondere, was unter dem Fordern von „Vorteilen“ zu verstehen sei, hat das OLG Düsseldorf unter Darstellung des gegenwärtigen Streitstands in der juristischen Literatur ausdrücklich offengelassen.

Das OLG Düsseldorf hat sich mit der Feststellung begnügt, dass EDEKA die vom Bundeskartellamt gerügten Hochzeitsrabatte jedenfalls nicht ohne sachlichen Grund gefordert hätte. Anlässlich der Prüfung des sachlichen Grunds stellte das OLG Düsseldorf ausdrücklich fest, dass der Wunsch des Bundeskartellamts, Maßstäbe für zukünftige Verhandlungen aufzustellen, nicht zu erreichen wäre. Die Interessenabwägung könne lediglich einzelfallbezogen – hier bezogen auf die Sekthersteller – vorgenommen werden. Als Kriterium für die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung gab das OLG Düsseldorf an, dass in die vorzunehmende Interessenabwägung das Ausmaß der Marktmacht des Nachfragers, die Marktstärke des anzuzapfenden Lieferanten, die Leistungsgerechtigkeit der geforderten Vorteile und die Prüfung, ob schwächere Nachfrager den entsprechenden Vorteil gleichermaßen erlangen könnten, einzustellen seien.

Für den Bestwertabgleich der Einkaufspreise sah das OLG Düsseldorf einen sachlichen Grund in dem Wunsch nach einheitlichen Einkaufspreisen für die EDEKA-Gruppe. Entscheidend für die Frage, ob eine Gegenleistung durch EDEKA erfolge, sei nicht die Einzelbetrachtung der geforderten Preisnachlässe, sondern das Gesamtpaket für die Sekthersteller. Ferner seien die Sekthersteller große Unternehmen, und es habe eine ausgewogene Verteilung der Verhandlungsmacht vorgelegen. Gleiches gelte für die teils rückwirkende Forderung der Verlängerung von Zahlungszielen. Die Forderung von Sortimentserweiterungsboni finde ihren sachlichen Grund in der Leistungsausweitung zugunsten der Sekthersteller. Hinsichtlich der Synergieboni und der Partnerschaftsvergütungen erachtete das OLG Düsseldorf den Vorwurf des Bundeskartellamts bereits in tatsächlicher Hinsicht als nicht erwiesen. Die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung hat das OLG Düsseldorf nicht zugelassen, da die Interessenabwägung nach höchstrichterlich anerkannten Maßstäben erfolgt sei.

Bedeutung der Entscheidung für die Praxis

Durch den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 18.11.2015 ist ein Einzelrechtsstreit entschieden worden. Die Erwartung des Bundeskartellamts, durch Bewertung des beispielhaften Sachverhalts der Forderungen durch EDEKA gegenüber vier Sektherstellern, allgemeingültige Maßstäbe für die Abgrenzung von harten Verhandlungen mit verbotenem Anzapfen von Lieferanten aufzustellen, ist nicht erfüllt worden. Dies ist für am Verfahren unbeteiligte Lieferanten und Nachfrager gleichermaßen bedauerlich. Der Entscheidung kann entnommen werden, dass die Marktbedeutung und die damit einhergehende Verhandlungsmacht eines Lieferanten ein gewichtiges Kriterium im Rahmen der Interessenabwägung ist. Bei Verhandlungen mit ausgewogener Verteilung der Verhandlungsmacht bestehen, wie die Entscheidung des OLG Düsseldorf gezeigt hat, kaum Risiken, dass sich das Verhandlungsergebnis als kartellrechtswidriges Anzapfen des Lieferanten darstellt. Darüber hinausgehende allgemeingültige Erkenntnisse sind rar.

Sowohl die Ausgangsentscheidung des Bundeskartellamts als auch die Entscheidung des OLG Düsseldorf legen den rechtlichen Schwerpunkt auf die Interessenabwägung, ohne klare Kriterien aufzustellen, wann überhaupt ein unzulässiges Anzapfen dem Grunde nach vorliegt und eine Interessenabwägung erforderlich ist. Die Interessenabwägung ist aber selten ein sicherer Hafen, und es verbleibt die Befürchtung, dass am Ende der Interessenabwägung eine am Einzelfall ausgerichtete und rechtspolitisch motivierte Entscheidung steht. Der schwache Nachfrager wird weiterhin das ungute Gefühl haben, dass sein marktstarker Wettbewerber sachlich ungerechtfertigt günstiger einkauft. Der Lieferant wird sich weiter fragen, wann er dem marktstarken Nachfrager günstigere Preise gewähren darf und ab wann dies sachlich nicht gerechtfertigt ist. Und der marktstarke Nachfrager muss befürchten, dass der Lieferant die vereinbarten Lieferpreise im Gerichtssaal im Kartellschadensprozess mit dem Argument des Anzapfverbots nachverhandelt. Eine echte Grundsatzentscheidung bleibt wünschenswert.

us@haver-mailaender.de

ca@haver-mailaender.de