Unzeitgemäß?

Eine Betrachtung der jüngsten Entscheidung des BGH-Anwaltssenats zu doppelstöckigen Anwaltsgesellschaften

Von Markus Hartung

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Der Anwaltssenat des BGH hat für seine Entscheidung zu den doppelstöckigen Anwaltsgesellschaften viel Kritik einstecken müssen. Nach ersten Reaktionen aus der Wissenschaft sind seine Ausführungen „nicht mehr zeitgemäß“ oder „rückwärtsgewandt“. Dabei hat er sich nur am Wortlaut verschiedener Vorschriften orientiert. Das ist allerdings nicht ganz verkehrt.

Einführung

Der BGH hat am 20.03.2017 entschieden, dass die Anteile an einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH nicht von einer PartGmbB gehalten werden dürfen [BGH vom 20.03.2017 – AnwZ (Brfg) 33/16]. Weil eine Anwalts-PartGmbB Anteile an einer solchen Anwalts-GmbH hielt, hatte die Rechtsanwaltskammer der Anwalts-GmbH die Zulassung entzogen. Das wurde vom AGH Baden-Württemberg bestätigt. Das ist eine harsche Folge, man braucht nicht lange zu beschreiben, was der Entzug der Zulassung bedeutet. Allerdings wusste die Anwalts-GmbH, was sie tat, und ließ es darauf ankommen.

Hintergrund

Nach § 59e Abs. 1 Satz 1 BRAO können Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft nur Rechtsanwälte und Angehörige bestimmter Berufe sein. Das wird so verstanden, dass Gesellschaften von Anwälten als solche grundsätzlich nicht Gesellschafter einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH sein können.

Damit wäre die Sache eigentlich beendet, wenn das Berufsrecht der wirtschaftsberatenden Berufe hier wie an vielen anderen Stellen nicht so widersprüchlich wäre. Denn an Steuerberater- oder Wirtschaftsprüfergesellschaften dürfen sich entsprechende Gesellschaften beteiligen:
§ 50a Abs. 1 Nr. 1 StBerG erlaubt das für die Steuerberater, § 44b WPO für die Wirtschaftsprüfer. So ist das häufig im Berufsrecht, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater dürfen einfach „mehr“ als Rechtsanwälte, sogar fremdbesessen werden, aber das ist eine andere Geschichte. Normalerweise würde man von dem unterschiedlichen Dürfen kein Aufhebens machen, denn man findet immer irgendeinen Grund, warum die gesetzliche Ungleichbehandlung doch gerechtfertigt ist.

Es gibt aber auch noch Patentanwälte, und das stellte den Anwaltssenat dieses Mal vor ein erhebliches Problem. Denn „der BGH“ (dieses Mal der Patentanwaltssenat) hatte vor vielen Jahren erlaubt, dass sich eine GbR als Gesellschafter an einer Patentanwalts-GmbH beteiligen kann, vorausgesetzt, die Gesellschafter dieser GbR erfüllen die berufsrechtlichen Voraussetzungen der PatAO und, das war wichtig, die GbR-Gesellschafter beschränken sich auf das Halten der Geschäftsanteile an der GmbH (BGH v. 09.07.2001 – PatAnwZ 1/00). Damals begründete der BGH das unter anderem mit vergleichbaren Regeln für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (§ 50a Abs. 2 StBerG sowie § 28 Abs. 4 Satz 2 WPO). Außerdem meinte er, der entgegenstehende Gesetzeswortlaut sei nicht so eindeutig, jedenfalls nicht im Hinblick auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Er erkannte damals durchaus an, dass der Gesetzgeber gerade das habe verhindern wollen, aber es sei ihm, dem Gesetzgeber, eben nicht gelungen, einen klaren Gesetzestext zu formulieren, daher könne und müsse man das auslegen. Das war schon kühn, aber seitdem dürfen GbRs unter bestimmten Voraussetzungen Partner einer Patentanwalts-GmbH sein.

Der Weg zu den Rechtsanwälten ist sehr kurz: Die Vorschriften der PatAO gleichen denen der BRAO, nur die Nummerierung ist unterschiedlich, § 59e BRAO entspricht § 52e PatAO. Die Literatur fand das auch weitgehend richtig und ging von einer Geltung auch für Anwälte aus, aber eine höchstrichterliche Entscheidung fehlte bislang. Jetzt gibt es sie.

GbR = PartG?

Eine GbR darf, so der BGH in der jetzt ergangenen Entscheidung, die Anteile an einer Rechtsanwaltsgesellschaft halten. Um zu diesem Ergebnis zu kommen, befasst er sich länger mit der Frage, ob die damaligen Ausführungen des Patentanwaltssenats auch für Rechtsanwälte gelten würden. Angesichts der fast identischen Vorschriften, des identischen Sachverhalts, der Parallelen bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern und der fast einhelligen Auffassung im Schrifttum sollte man meinen, dass ein Satz genügt hätte. Aber der BGH nimmt erst einmal Anlauf, um dann das festzustellen, woran nun wirklich nicht ernsthaft gezweifelt werden konnte. Das wirkt etwas bemüht, aber wir wollen nicht kleinlich sein.

Im Kern der Entscheidung geht es darum, ob für eine anwaltliche PartG das Gleiche gilt wie für die anwaltliche GbR, was die Gesellschaftereigenschaft in der GmbH angeht. Das hat der BGH verneint. Seine Begründung ist zeitgemäß und zugleich unzeitgemäß, rückwärtsgewandt ins Gesetz oder die Materialien blickend (vielleicht ist das auch ein und dasselbe), jedenfalls: Sie ist umständlich. Bemüht, langatmig, verquast, lange Schachtelsätze, sie wirkt nicht souverän. Der Patentanwaltssenat hatte im Jahr 2001 noch gemeint, eine GmbH dürfe keinesfalls Gesellschafterin sein, denn diese sei eben eine juristische Person, die GbR sei aber trotz ihrer Teilrechtsfähigkeit letztlich doch nur eine Ansammlung von natürlichen Personen. In der jetzigen Entscheidung geht es lange um die Antwort auf die Frage, was denn die wesentlichen Unterschiede zwischen GbR und PartG seien, beide seien Personengesellschaften, aber Letztere sei einer juristischen Person schon „weitgehend angenähert“. Die PartGmbB steht offenbar näher an der GmbH als an der GbR. Wie nahe darf es denn sein? Das ist alles wenig überzeugend, man bekommt den Eindruck, der BGH habe da so ein Gefühl, dem er nur unvollkommen Ausdruck verleihen kann. Das anwaltsspezifische Gesellschaftsrecht ist eben nicht die Domäne des Anwaltssenats, er hat eher mit der Schockwerbung auf Kaffeetassen, Fachanwaltsfragen, bedruckten Roben und insolventen Anwälten zu tun.

Ergebnis ist richtig

Aber ist die Entscheidung im Ergebnis falsch? Das kann man nicht so ohne weiteres sagen. Denn zwischen GbR und PartG gibt es einige ganz wesentliche Unterschiede, die im Gesetz angelegt sind und um die man nur schwer herumkommt. Die PartG ist eine Berufsausübungsgemeinschaft, in der sich Angehöriger freier Berufe nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PartGG zur Ausübung ihres Berufs zusammenschließen. Sie müssen ihren Beruf dort auch ausüben und dürfen ihre Anteile nicht nur halten. Das ist das Königsargument gegen den nur finanziell beteiligten Gesellschafter (Fremdbesitz). Henssler spricht beim Gebot der aktiven Mitarbeit sogar von einem Dogma (Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., Rz. 15 zu § 59e BRAO); ob er das anerkennend oder resignierend meint, lässt sich nicht immer feststellen, aber bei der PartG ist es, Dogma hin oder her, gesetzlich so vorgesehen. Das gilt auch bei der Anwalts-GmbH, § 59e Abs. 1 Satz 2 BRAO.

Die GbR hingegen ist nicht zwingend eine Berufsausübungsgemeinschaft, dort kommt es nur auf einen gemeinsamen Zweck an. Das rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung von GbR und PartG bei der Frage der Gesellschafterstellung. Gehört das Halten von Kapitalanteilen an einer Anwalts-GmbH zur anwaltlichen Berufsausübung der PartG? In der Regel nicht. Die Satzung kann es aber vorsehen, denn per se verboten ist es auch nicht. Aber: Ist ein solcher Gesellschafter in der Rechtsanwalts-GmbH beruflich tätig, so wie in § 59e Abs. 1 Satz 2 BRAO vorgesehen? Ebenfalls nein, wenn man berücksichtigt, was der damalige Gesetzgeber wollte.

Der BGH hat diese Frage offengelassen, denn er war schon wegen seines übermächtigen Gefühls der Unterschiedlichkeit zwischen PartG und GbR der Auffassung, die PartG müsse anders behandelt werden.

Doppelstöckige Gesellschaften

Damit kommen wir zu den doppel- oder mehrstöckigen Gesellschaften. Welche Strukturen genau darunter zu verstehen sind, ist nicht ganz klar. Die BGH-Entscheidung erläutert nicht, worum es hier in der Sache eigentlich geht. Nach seiner Auffassung (damals wie heute) entsteht aus der bloßen Anteilshaltung an der GbR keine doppelstöckige Gesellschaft, vermutlich ist das auch vertretbar, auch wenn der damalige Gesetzgeber das entschieden anders gesehen hatte, aber nach der 2001er Entscheidung des BGH an einer eindeutigen Gesetzesformulierung gescheitert war. Gemeint ist mit einer mehrstöckigen Gesellschaft heute unter anderem eine intransparente Holdinggesellschaft und eine oder mehrere darunterhängende andere Gesellschaft. Für solche Strukturen wird es sicher Gründe geben (der BGH blendet das allerdings vollständig aus): Anforderungen an Wirtschaftskanzleien sind so unterschiedlich geworden, dass sich eine einzige Gesellschaftsstruktur nicht immer eignet, aus Haftungs- und aus steuerlichen Gründen. Überhaupt scheinen hier die Gewerblichkeit und die Frage, was große wirtschaftsberatende Kanzleien noch mit § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu tun haben, eine strukturtreibende Rolle zu spielen. Der Gesetzgeber wollte diese Entwicklung damals nicht unterstützen, weil ihm die Aufrechterhaltung des persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen Mandanten und Anwalt (egal, in welcher Berufsausübungsgemeinschaft er auftritt) wichtig war. Zur Verfolgung dieses Zwecks – keine Konzernstrukturen in Anwaltsgesellschaften – gibt es eine Reihe von Vorschriften, vgl. oben.

Dass es sich dabei um Regelungen handelt, die die Berufsausübung betreffen, ist unzweifelhaft, also braucht man für den Eingriff in Artikel 12 GG vernünftige Gründe des Gemeinwohls. An deren Vorliegen hat der BGH nicht gezweifelt, und spontan fallen einem keine schwerwiegenden Gründe ein, warum das Verbot von Holdingstrukturen verfassungswidrig sein soll, wenn es dem Gesetzgeber trotz verschiedener Gesellschaftsformen der anwaltlichen Berufsausübung um die Beibehaltung des persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen Anwalt und Mandant geht. Bedenkt man, dass Anwälte nicht auf Holdingstrukturen angewiesen sind, um ihren Beruf ausüben zu können, fällt die Abwägung nicht schwer: Man kann gut ohne Holdingstrukturen leben (die allermeisten Anwälte können übrigens auch gut ohne Rechtsanwalts-GmbH oder Rechtsanwalts AG leben: Es gibt per 01.01.2016 nur 760 Rechtsanwalts-GmbHs in Deutschland und nur 27 Rechtsanwalts AGs. Hingegen gibt es seit Juli 2013 insgesamt 1.402 PartGmbB – eine Schöpfung des Gesetzgebers, nicht der Rechtsprechung).

Fazit

Ist das nun unzeitgemäß oder rückwärtsgewandt? Ist es nicht vorschnell, der Rechtsprechung den Vorwurf zu machen, sie halte sich an Regeln, auch wenn man diese für „unzeitgemäß“ hält? Es mag ja vielleicht sogar sein, dass man das Verbot der Holdingstrukturen als „nicht zeitgemäß“ empfinden kann, aber dann ist es Sache des Gesetzgebers, sich damit zu befassen. Dann könnte man auch diskutieren, was die wirklichen Gründe für die Bildung von Holdingstrukturen sind, und ob dafür ein echter Bedarf besteht. Wenn es letztlich in erster Linie steuerliche Gründe sind, dann bewertet man die Frage sicherlich anders. Allerdings ist das anwaltsspezifische Gesellschaftsrecht in der Tat renovierungsbedürftig, und seit langem erwarten wir vom Gesetzgeber ein Tätigwerden in diesem Bereich. Ob es Holdingstrukturen geben wird oder nicht, werden wir dann sehen. Solange aber Strukturen nur als unzeitgemäß empfunden werden (aber nicht verfassungswidrig sind), obliegt es nicht der Rechtsprechung, korrigierend einzugreifen. Die Leistungsbilanz der Rechtsprechung bei der Einführung der Rechtsanwalts-GmbH und insbesondere der Rechtsanwalts AG muss man ohnehin zurückhaltend betrachten: Dort wurde mit viel Lärm etwas eingeführt, das seitdem ein Ladenhüterdasein führt (siehe die Zahlen oben). Von einem massenhaften Bedürfnis an mehrstöckigen Anwaltsgesellschaften ist bisher nichts bekanntgeworden. Dass der BGH sich nun zurückgehalten hat, spricht für ihn.

Epilog

Zum Thema „unzeitgemäß“: Der Senat für Anwaltssachen beim BGH, der seine Existenz den §§ 106 ff. BRAO verdankt, hat es nicht leicht. Er leidet an Bedeutungsverlust. Denn: Die wichtigsten Entscheidungen zum Anwaltsrecht kamen in den vergangenen Jahren nicht vom Anwaltssenat, und oft genug wird das, was er ­entscheidet, vom BVerfG kassiert (vgl. nur aus jüngerer Zeit die gleichzeitige Zulassung als Patentanwalts- und als Rechtsanwaltsgesellschaft). Die Horn-Entscheidung stammt vom II. ZS (vgl. dazu Hartung), die wichtigsten Entscheidungen zu § 43b BRAO hat der I. ZS gefällt, ebenso die Spezialistenentscheidung, und alle Haftungs- und Verjährungsthemen entscheidet der IX. ZS. Der Anwaltssenat hat sich zur Schockwerbung, zu bedruckten ­Anwaltsroben, zu FAO-Fragen und zum Vermögensverfall von Anwälten geäußert, unter dem Vorsitz der Präsidentin des BGH, wohlgemerkt. Stimmt hier noch die Balance?

Hinweis:

Der Beitrag spiegelt die persönliche Auffassung des Autors wider.

markus.hartung@law-school.de