Systemwechsel bei der EEG-Förderung?

Die Verordnung zur Ausschreibung der finanziellen Förderung für Freiflächenanlagen ist da
Von Dr. Peter Mayer und Boris A. Strauch

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 Grundlagen im EEG 2014 und Vorgeschichte

Das Bundeskabinett hat am 28.01.2015 eine Artikelverordnung unter der Bezeichnung „Verordnung zur Einführung von Ausschreibungen der finanziellen Förderung für Freiflächenanlagen sowie zur Änderung weiterer Verordnungen zur Förderung der erneuerbaren Ener­gien“ verabschiedet. Sie umfasst mit Begründung etwas mehr als 100 Seiten und wurde am 11.02.2015 im Bundesgesetzblatt verkündet. Damit trat sie am 12.02.2015 in Kraft (mit Ausnahme der Änderung der Anlagenregisterverordnung, die am 01.03.2015 in Kraft trat). Die Bundesnetzagentur startete das erste Ausschreibungsverfahren am 24. Februar 2015.

Kernstück der Verordnung ist ihr Artikel 1, die Verordnung zur Ausschreibung der finanziellen Förderung für Freiflächenanlagen (FFAV). Sie basiert materiell auf § 88 Abs. 1 und 4 EEG 2014. Diese Regelungen knüpfen an § 2 Abs. 5 und § 55 EEG 2014 an. § 2 Abs. 5 EEG 2014 lautet: „Die finanzielle Förderung und ihre Höhe sollen für Strom aus erneuerbaren Energien und aus Grubengas bis spätestens 2017 durch Ausschreibungen ermittelt werden. Zu diesem Zweck werden zunächst für Strom aus Freiflächenanlagen Erfahrungen mit einer wettbewerblichen Ermittlung der Höhe der finanziellen Förderung gesammelt. Bei der Umstellung auf Ausschreibungen soll die Vielfalt der Akteure bei der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien erhalten bleiben.“ § 55 Abs. 1 EEG 2014 weist der Bundesnetzagentur die Aufgabe zu, die Ausschreibungen durchzuführen, und Abs. 2 legt kumulativ die Voraussetzungen für den ausschreibungsbasierten Förderanspruch fest. Dabei nehmen die Regelungen jeweils auf die nun geschaffene Verordnung Bezug, die nachstehend näher vorgestellt werden soll.

Die genannten Vorschriften des EEG 2014 haben einen europarechtlichen Hintergrund. Die EU-Kommission legte in ihren im Frühjahr 2014 verabschiedeten Leitl­inien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2014–2020 (2014/C 200/01) fest, dass die Förderung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen als Beihilfe einzustufen ist. Solche Beihilfen müssen ab 01.01.2017 grundsätzlich „im Rahmen einer Ausschreibung anhand eindeutiger, transparenter und diskriminierungsfreier Kriterien“ gewährt werden (Ziffer 3.3.2), um nicht als europarechtswidrig eingestuft zu werden.

Regelungsgehalt der Verordnung

Grundidee der Verordnung ist eine bessere Marktintegration des Stroms aus erneuerbaren Energiequellen im Wege einer „wettbewerblichen Ermittlung der Förderhöhe durch Ausschreibungen“ (Begründung zur Verordnung, S. 1 des Umdrucks) und damit eine Abkehr von der nahezu statischen gesetzlichen Festlegung.

Hierzu sollen vom gesetzlichen Ausbaukorridor für Photovoltaikanlagen gemäß § 3 Nr. 3 EEG 2014 von 2.500 MW/jährlich (brutto) Projekte im Umfang von durchschnittlich 400 MW jährlich ausgeschrieben werden, § 1 FFAV. § 3 Abs. 1 FFAV staffelt dieses Volumen und legt die Gebotstermine fest (erster Termin: 15. April 2015). Die Teilvolumina dieser Staffelung unterliegen nach Maßgabe von § 4 FFAV der Anpassung.

Auf die Ausschreibungen sollen Bieter konkrete Angebote abgeben, in denen ihre Projekte im Wesentlichen nach dem Umfang der zu installierenden Leistung (mindestens 100 kW, höchstens 10 MW pro Projekt) und der Förderhöhe definiert sind. Die Förderhöhe, die die Bieter in den Angeboten angeben, stellt den Preis dar, für den sie bereit sind, die jeweiligen Projekte zu realisieren. Die Bundesregierung möchte in der Pilotphase sowohl das Gebotspreisverfahren („pay as bid“) als auch das Einheitspreisverfahren („uniform pricing“) testen.

§§ 5 ff. FFAV regeln die Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens wie Details zur Bekanntmachung, zu Anforderungen an Bieter und Gebote einschließlich Sicherheiten, Zuschlagserteilung usw. §§ 21 ff. FFAV drehen sich um das Institut der Förderberechtigung, die die Rückanknüpfung des Ausschreibungsmodells an die Vergütungssystematik des EEG bewerkstelligt. Der Grundfall ist insoweit die Direktvermarktung mit gleitender Marktprämie. § 29 sieht die Rücknahme oder den Widerruf der Förderberechtigung vor, so wie gemäß § 19 FFAV auch ein im Ausschreibungsverfahren erteilter Zuschlag zurückgenommen werden kann. In §§ 30 f. behandelt die FFAV den verordnungsspezifischen Sanktionsmechanismus der Strafzahlungen.

Im Anschluss daran konkretisieren §§ 32 ff. FFAV die Aufgaben der Bundesnetzagentur, wobei § 35 FFAV sie unter den dort geregelten Voraussetzungen auch zu Abweichungen von bestimmten Vorgaben der FFAV ermächtigt. In den §§ 37 und 38 FFAV sind Regelungen zur Datenübermittlung zu finden.

§ 39 FFAV schließlich enthält Vorgaben zum Rechtsschutz im Zusammenhang mit den gegenständlichen Ausschreibungsverfahren. Dabei geht der Verordnungsgeber einen bemerkenswerten Weg: Abs. 1 erklärt gerichtliche Rechtsbehelfe mit Verpflichtungsanträgen gegen die Bundesnetzagentur auf Erteilung eines Zuschlags ausdrücklich für zulässig. Sie führen im Erfolgsfall im Ergebnis zu einer Anpassung des Ausschreibungsvolumens. Im Gegenzug koppelt Abs. 2 das rechtliche Schicksal des Zuschlags und der Förderberechtigung eines im Ausschreibungsverfahren erfolgreichen Bieters von Rechtsschutzverfahren nach Abs. 1 ab, so dass keine Dreieckssituation im Sinne einer herkömmlichen Konkurrentenklage entstehen können soll.

Bewertung

Aus dem juristischen Blickwinkel führt eine erste Betrachtung des vorgelegten Kabinettsentwurfs zu folgenden Beobachtungen:

Auf der höchsten Ebene des innerstaatlichen Rechts sind verfassungsrechtliche Bedenken angesiedelt, die gegen die Rechtsschutzregelung in § 39 FFAV ins Feld geführt werden. Es stellt sich die Frage nach der Gleichbehandlung mit Bietern in herkömmlichen Vergabeverfahren, die damit rechnen müssen, dass die sie begünstigende Entscheidung in einem Rechtsbehelfsverfahren noch aufgehoben werden kann. Ferner muss es durchaus erlaubt sein zu fragen, ob eine solch absolute Gewichtung der Planungssicherheit des erfolgreichen Bieters wirklich verfassungsrecht-lich gerechtfertigt ist, zumal wenn dies einhergeht mit dem Ausschluss jeglicher von Konkurrenten initiierten richterlichen Rechtmäßigkeitskontrolle des Zuschlags auf erfolgreiche Gebote.

Unklarheiten bestehen, was die Einbettung der FFAV und der in ihr geregelten Instrumente in das allgemeine Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht oder in das regulatorische Energierecht angeht. Klärungsbedürftig erscheint unter anderem, ob die Regelung des § 19 FFAV auf das allgemeine Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht rekurriert (einschließlich der Frage nach der Erforderlichkeit eines Vorverfahrens im Sinne des § 68 VwGO). Bei der Beantwortung dieser Frage hilft die Begründung der Verordnung, die ausführt, es handle sich um eine Rechtsgrundverweisung, nur wenig weiter.

Der Gesetzgeber hat sich hier, wie auch schon in anderen Rechtsmaterien, für die Schaffung eines Sondervergaberechts entschieden und nicht auf bestehende vergaberechtliche Regelungen zurückgegriffen. Eine Anlehnung an Normen des Vergabe-rechts ist zwar durchaus erkennbar. Im Ergebnis überwiegen aber die Unterschiede. Dennoch ist anzunehmen, dass diese Gestaltung aufgrund der zu regelnden Materie grundsätzlich sachgerecht ist. Indes ist erfahrungsgemäß damit zu rechnen, dass in Zweifelsfällen Streit darüber entstehen wird, inwieweit bei zutage tretenden Regelungslücken auf allgemeine vergaberechtliche Grundsätze und ihre Ausprägung in anderen Rechtsvorschriften zurückgegriffen werden kann.

Kritikpunkte aus mehr wirtschaftlicher Sicht, wie etwa den Einlassungen interessierter Kreise zu entnehmen ist, sind:

Die Solarbranche zeigt sich unzufrieden darüber, dass anstelle des zwischendurch ins Auge gefassten durchschnittlichen Ausschreibungsvolumens von 600 MW jährlich nun nur noch 400 MW jährlich übrig geblieben sind, wie schon in der Begründung zum EEG-2014-Entwurf vorgesehen. Dies sei für eine Marktbelebung ungenügend.

Es sorgt für Enttäuschung und für Zweifel an einer hinreichenden Anzahl an geeigneten Projektgrundstücken, dass die durch die sogenannte PV-Novelle 2010 erfolgte Begrenzung der für Freiflächen-Photovoltaikanlagen verfügbaren Flächen („Flächenkulisse“) im Wesentlichen beibehalten wird.

Wegen der Komplexität der Verordnung gehen einige Stimmen davon aus, dass die vorgeblich angestrebte Akteursvielfalt im Markt nicht erhalten bleiben und es zu einer Konzentration auf große Anbieter kommen wird, da die letztgenannten die Kosten und das Vergaberisiko leichter schultern könnten. Insoweit herrscht allerdings Uneinigkeit: Mitunter wird es als wettbewerbsfördernd begrüßt, dass die Bundesregierung keine Sonderregeln für Marktteilnehmer einer bestimmten Größe oder Organisationsform geschaffen hat.

In Anbetracht der Erfahrungen aus dem Ausland mit Ausschreibungsmodellen erscheint es einigen fraglich, ob wirklich eine Reduzierung des Förderniveaus und Erhöhung der Kosteneffizienz erreicht werden wird.

Schließlich wird mitunter die große Reichweite der Befugnisse kritisiert, die der Bundesnetzagentur nach der Verordnung zustehen.

Ausblick

Für das laufende Jahr steht zu erwarten, dass im Lichte des § 55 Abs. 3 EEG 2014 viele Projektierer alles daransetzen werden, laufende Projekte noch bis Ende August 2015 abzuschließen, um nicht bei der Förderung leer auszugehen.

Die Ausschreibung der Photovoltaik-Freiflächenanlagen soll nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers Pilotcharakter haben und zur Sammlung von Erfahrungen mit diesem Instrument dienen. § 99 EEG 2014 sieht in diesem Zusammenhang vor, dass die Bundesregierung dem Bundestag bis spätestens 30.06.2016 einen Erfahrungsbericht mit Handlungsempfehlungen zur FFAV vorlegt.

Am Ende wird wohl tatsächlich erst die Anwendung der Verordnung in der Praxis zeigen, inwieweit die in der öffentlichen Diskussion geäußerte Kritik berechtigt ist und Fehlanreize von der FFAV ausgehen.

peter.mayer@dentons.com

boris.strauch@dentons.com