Warum Nachhaltigkeit in jedem Fall auf den Tisch der Geschäftsleitung gehört

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Einleitung
Aktuell ist der Entwurf für ein deutsches Lieferkettengesetz (beziehungsweise Sorgfaltspflichtengesetz) in aller Munde. Nach monatelangem Ringen hat sich die Bundesregierung auf einen Kompromiss zu menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten in der Lieferkette geeinigt und am 03.03.2021 einen entsprechenden Gesetzentwurf beschlossen. Diskutiert wird darüber jedoch weiterhin heftig, und es steht noch nicht fest, ob das Gesetz tatsächlich bis zum Ende dieser Legislaturperiode verabschiedet wird. Da mag es verlockend sein, erst einmal darauf zu hoffen, dass dieser Kelch an den Unternehmen noch vorbeigehen wird.

Eine solche Sichtweise wäre jedoch gefährlich. Sie würde dem Stellenwert nicht gerecht, den das übergreifende Thema Nachhaltigkeit oder ESG (Environment, Social, Governance) mittlerweile erlangt hat. Die Gründe hierfür sind vielschichtig. Die EU-Kommission Nachhaltigkeit mit dem Aktionsplan Sustainable Finance 2018 und vor allem mit dem European Green Deal Ende 2019 zu einem ihrer Kernthemen der nächsten Jahre gemacht. Jedenfalls auf EU-Ebene ist daher kurzfristig mit weiteren regulatorischen Maßnahmen zur Förderung nachhaltigen Wirtschaftens zu rechnen. Mit der nichtfinanziellen Berichterstattung, den nachhaltigkeitsbezogenen Offenlegungspflichten und der EU-Taxonomie hat die EU bedeutende Maßnahmen bereits umgesetzt. Unabhängig von den angestrebten weiteren regulatorischen Maßnahmen drängt der Markt (das heißt insbesondere Kunden, Kapitalgeber, Vertragspartner …) die Unternehmen schon jetzt zunehmend zu mehr Nachhaltigkeit. Denn auch jenseits gesetzlicher Normierung setzt sich vermehrt die Erkenntnis durch, dass Nachhaltigkeit für ein langfristig erfolgreiches Wirtschaften essentiell ist.

Und genau hier liegt die wesentliche, oft aber noch unterschätzte Verbindung zu den allgemeinen rechtlichen Anforderungen an die Unternehmensleitung. Auf den Punkt gebracht, lautet die Botschaft: Vorstand oder Geschäftsführung sollten nicht erst das Entstehen verbindlicherer, detaillierter Compliancepflichten im Bereich Nachhaltigkeit abwarten. Vielmehr bieten schon die bestehenden gesellschaftsrechtlichen Pflichten – einschließlich der Anforderungen der „Business Judgement Rule“ – genügend Anlass für die Geschäftsleitung, sich angemessen mit den für das jeweilige Unternehmen relevanten Nachhaltigkeitsaspekten zu befassen. Der Vorteil: Es werden dabei in der Regel nicht nur Kosten und Risiken sichtbar, sondern auch die individuellen Vorteile und Chancen für das jeweilige Unternehmen. In der Folge werden sie im Einzelnen aufgeführt.

Gesellschaftsrechtliche Pflichten der Unternehmensleitung
Bekanntlich haben Vorstand oder Geschäftsführung bei ihrer Tätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters beziehungsweise Geschäftsmanns anzuwenden (§ 93 AktG, § 43 GmbHG). Diese Sorgfalt umfasst zunächst die Einhaltung der Gesetze (Legalitäts- oder Compliancepflicht). Das gilt natürlich auch für nachhaltigkeitsbezogene Gesetze. Jenseits dieser spezifischen gesetzlichen Vorgaben sind unternehmerische Entscheidungen auf Basis einer angemessenen Informationsgrundlage zu treffen. Nur dann können Geschäftsleiter den Schutz der „Business Judgement Rule“ in Anspruch nehmen, die eine Pflichtwidrigkeit der Entscheidung ausschließt. Entscheidender Punkt dabei ist: Keine Norm bestimmt, dass Nachhaltigkeitsaspekte nicht Bestandteil dieser angemessenen Informationsgrundlage zu sein brauchen. Oder andersherum gewendet: Die Unternehmensleitung muss (auch) diejenigen Chancen und Risiken angemessen berücksichtigen, die sich für das jeweilige Unternehmen in Zusammenhang mit Nachhaltigkeitsaspekten ergeben.

Verstärkt wird dieser Befund dadurch, dass die „Business Judgement Rule“ des Weiteren ein Handeln zum Wohl der Gesellschaft voraussetzt. Das ist ausweislich der Gesetzesbegründung jedenfalls dann der Fall, wenn die Entscheidung der langfristigen Ertragsstärkung und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens dient. Eine weitergehende Festlegung des Gesetzgebers auf den Shareholdervalueansatz war damit nicht verbunden. Nach wohl herrschender Meinung darf der Vorstand sowohl die Interessen der Aktionäre (Shareholder) als auch die der Arbeitnehmer und der Allgemeinheit (übrige Stakeholder) angemessen berücksichtigen. Der BGH hat bereits im Jahr 2001 zum Ausdruck gebracht, dass der Vorstand sich nicht der Einsicht verschließen dürfe, dass die Aktiengesellschaft für ein dauerhaft erfolgreiches Wirtschaften auf den Rückhalt aller Bezugsgruppen angewiesen sei. Zwischen einem rein altruistischen und einem langfristig egoistischen Verhalten, das auf eine für den Erfolg des Unternehmens wesentliche Umweltstabilisierung („Goodwillverfestigung“) zielt, werde sich daher kaum je eine scharfe Unterscheidung treffen lassen. Das legt es nahe, dass der Vorstand auch soziale und ökologische Aspekte berücksichtigen darf und gegebenenfalls muss.

Bestätigt wurde dies zuletzt auch durch das ARUG II, mit dem das Thema Nachhaltigkeit Einzug in die Vorstandsvergütung gehalten hat. Der Aufsichtsrat muss die Vergütungsstruktur des Vorstands nunmehr auf eine „nachhaltige und langfristige Entwicklung der Gesellschaft“ ausrichten, § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG. Das heißt, dass der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung künftig auch soziale und ökologische Aspekte in den Blick zu nehmen hat. Mit dieser jedenfalls abstrakt verordneten wirtschaftlichen Incentivierung nutzt der Gesetzgeber einen klassischen ökonomischen Steuerungsmechanismus zur verbesserten Erreichung sozialer und ökologischer Ziele.

Zusammengefasst kommt all das in der Präambel des Deutschen Corporate Governance Kodex gut zum Ausdruck: Der Kodex verdeutlicht die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, der Belegschaft und der sonstigen mit dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder) für den Bestand des Unternehmens und seine nachhaltige Wertschöpfung zu sorgen (Unternehmensinteresse). Und zur Relevanz von Nachhaltigkeit hat die Regierungskommission unlängst hinzugefügt: „Die Gesellschaft und ihre Organe haben sich in ihrem Handeln der Rolle des Unternehmens in der Gesellschaft und ihrer gesellschaftlichen Verantwortung bewusst zu sein. Sozial- und Umweltfaktoren beeinflussen den Unternehmenserfolg. Im Interesse des Unternehmens stellen Vorstand und Aufsichtsrat sicher, dass die potentiellen Auswirkungen dieser Faktoren auf die Unternehmensstrategie und operative Entscheidungen erkannt und adressiert werden.“ Doch stimmt die Prämisse der Regierungskommission?

Die ESG-Sicht des Markts
Antwort hierauf gibt zum Beispiel Larry Fink, CEO von Blackrock. In seinen CEO-Briefen 2020 und 2021 benennt er den Klimawandel als bestimmenden Faktor für die langfristigen Aussichten von Unternehmen. Der Übergang zu einer klimaneutralen Wirtschaft werde die Geschäftsmodelle aller Unternehmen fundamental betreffen. Über das Thema Klimawandel hinaus äußert Larry Fink die Auffassung, dass Unternehmen keine langfristigen Gewinne erzielen können, ohne ihren Purpose zu erkennen und zu verfolgen und die Bedürfnisse eines breiten Spektrums von Stakeholdern zu berücksichtigen (vgl. dazu auch das „Statement to the Purpose of a Corporation“ vom US-amerikanischen Business Round Table aus dem Jahr 2019). Larry Fink fasst das in einem eindringlichen Appell an die Vorstände zusammen: „Je besser Ihr Unternehmen seinen Zweck erfüllt, indem es Werte für seine Kunden, Mitarbeiter und das Gemeinwesen schafft, desto eher werden Sie wettbewerbsfähig sein und dauerhaft Gewinne für Ihre Aktionäre erwirtschaften können.“

Doch könnte auch ein Larry Fink mit diesen Einschätzungen falsch liegen? Und wie verändert es den Shareholdervalueansatz, wenn ein immer größer werdender Anteil von Shareholdern gerade auch die Berücksichtigung von ESG-Aspekten fordert? Ein Beispiel: Neben Blackrock wollen Hunderte (!) von Investoren mit über 54 Billionen US-Dollar (!) an Vermögenswerten sicherstellen, dass die von ihnen gehaltenen Unternehmen ihre Emissionen reduzieren, um die Ziele des Pariser Klimaabkommens zu erreichen und den Übergang zu Netto-Null-Emissionen bis 2050 oder früher zu beschleunigen. Und das wollen diese Investoren natürlich nicht aus altruistischen Gründen. Es geht ihnen erklärtermaßen darum, ihre mit dem Klimawandel verbundenen Investitionsrisiken zu verringern und ihren Kunden nachhaltige Renditen zu sichern.

Wem das noch nicht reicht oder wem der Klimawandel insoweit als „Spezialfall“ erscheint, der sei auf die zehn Thesen des Arbeitskreises Integrated Reporting der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. für die Erweiterung der Finanzfunktion um die ESG-Dimension verwiesen: Der gesellschaftliche Wandel bedinge eine Erweiterung des unternehmerischen Zielsystems. ESG-Aspekte seien Determinanten für den Unternehmenswert und besäßen Relevanz zum Beispiel für die Kapitalmärkte. Conclusio des Arbeitskreises: Finanzvorstände könnten ESG nicht mehr ignorieren, sondern seien sehr gut beraten, sich intensiv und proaktiv mit den diesbezüglichen Aspekten zu beschäftigen, um sie – bei erwiesener Wertrelevanz – in ihren Verantwortungsbereich aufzunehmen. Und schließlich betonen auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sowie die europäischen Aufsichtsbehörden, dass sich die von ihnen beaufsichtigten Unternehmen insbesondere auch mit Nachhaltigkeitsrisiken auseinandersetzen müssen. Auch dort herrscht also die Erkenntnis vor, dass ESG-Faktoren und die damit verbundenen Chancen und Risiken den Wert von Unternehmen in vielfältiger Weise beeinflussen können.

Wohl nicht zuletzt deshalb haben zahlreiche Unternehmen auch ohne harte gesetzliche Verpflichtung damit begonnen, ihre individuellen Nachhaltigkeitsanforderungen gegenüber ihren Geschäftspartnern vertraglich festzuschreiben und durchzusetzen. Die Pflicht größerer Unternehmen zur nichtfinanziellen Berichterstattung und letztlich auch die neuen nachhaltigkeitsbezogenen Offenlegungspflichten von Finanzunternehmen tragen zu dieser Entwicklung mittelbar bei. Auf diese Weise kommen zwangsläufig auch Unternehmen, die sich weder aus eigenem Antrieb noch als Regelungsadressat bestehender oder künftiger Gesetze mit Nachhaltigkeit befassen, früher oder später in Berührung mit dem Thema.

Angesichts der Wertrelevanz von ESG-Aspekten und einer zunehmenden ESG-Fokussierung von Kapitalgebern und Geschäftspartnern liegt es im Ergebnis deutlich auf der Hand, dass die Geschäftsleitung bei einem Handeln auf angemessener Informationsgrundlage zum Wohl der Gesellschaft Nachhaltigkeitsaspekte angemessen berücksichtigen muss. Allerdings lässt sich trefflich darüber diskutieren, inwieweit sich diese Erkenntnis mittlerweile bereits durchgesetzt hat und umgesetzt wird. Die EU-Kommission scheint davon jedenfalls noch nicht auszugehen.

Die Vorhaben der EU-Kommission
In ihrem European Green Deal hat die EU-Kommission Ende 2019 unter anderem ausgeführt, dass „Nachhaltigkeit stärker in den Corporate-Governance-Rahmen integriert werden [sollte], da sich zahlreiche Unternehmen noch immer zu stark auf kurzfristigen finanziellen Ertrag anstelle ihrer langfristigen Entwicklung und von Nachhaltigkeitsaspekten konzentrieren“. Als Teil ihrer Green-Deal-Initiative erwägt die Kommission daher, für größere Unternehmen verbindliche menschenrechtliche und ökologische Sorgfaltspflichten einzuführen (Mandatory Human Rights and Environmental Due Diligence, kurz: mHREDD). Hier schließt sich der Kreis zu dem eingangs erwähnten Entwurf für das deutsche Lieferkettengesetz. Ein konkreter Regelungsvorschlag der EU-Kommission für ein entsprechendes europäisches Lieferkettengesetzt liegt noch nicht vor, wird aber für Juni 2021 erwartet. Angesichts aktueller Äußerungen des EU-Justizkommissars Didier Reynders zeichnet sich schon jetzt ab, dass dieser Regelungsvorschlag der EU-Kommission über den aktuellen Entwurf für das deutsche Lieferkettengesetz hinausgehen wird. Das gilt umso mehr angesichts der deutlichen Rückendeckung für das Vorhaben seitens des Europäischen Parlaments.

Doch damit nicht genug. Die EU-Kommission hat sich auch näher mit der von ihr vermuteten Fokussierung der Unternehmen auf den kurzfristigen finanziellen Ertrag beschäftigt (sogenannter Short Termism). Die dazu in Auftrag gegebene „Studie über Pflichten von Direktoren und nachhaltige Unternehmensführung“ bestätigt die Vermutung des Auftraggebers und benennt hierfür sieben Treiber, darunter eine zu enge Auslegung der Pflichten der Unternehmensleitung sowie wachsenden Investorendruck im Sinne einer kurzfristigen Maximierung das Shareholdervalue. Aufgrund der gesetzlichen Rahmenbedingungen und Marktpraktiken in Europa spiele die langfristige Ausrichtung der Unternehmensführung in den Pflichten, der Vergütung und der Haftung der Unternehmensführung keine relevante Rolle.

Es überrascht nicht, dass diese Studie zum Short Termism vielfältiger Kritik ausgesetzt war und ist. Die vorangehende Einschätzung zur Rechtslage in Deutschland, die sich ändernde Sichtweise vieler Investoren sowie eine insgesamt zunehmende ESG-Fokussierung (vgl. dazu etwa auch die aktuellen Leitlinien der Proxy Advisors) regen hier zumindest zum Nachdenken an. Gleichwohl beschäftigt sich die EU-Kommission mit Überlegungen, die gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Unternehmensleitung um eine explizite Pflicht zur Berücksichtigung aller relevanten Stakeholderinteressen zu ergänzen. Konkret könnten Unternehmensleiter hiernach künftig explizit verpflichtet sein, die relevanten Stakeholderinteressen ebenso wie die Nachhaltigkeitsrisiken, -auswirkungen und -chancen des Unternehmens zu definieren, in die Unternehmensstrategie zu integrieren, konkrete Umsetzungsziele zu definieren (etwa in Bezug auf Klimaziele in Übereinstimmung mit dem Pariser Klimaabkommen, Biodiversitätsziele etc.) und durch angemessene Prozesse für ihre Umsetzung zu sorgen.

Prof. John G. Ruggie, der „Vater“ der UN-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, hat sich unlängst klar gegen die diesbezüglichen Überlegungen der EU-Kommission ausgesprochen – selbstverständlich aber natürlich für verbindliche menschenrechtliche Sorgfaltspflichten im Sinne einer mHREDD auf Basis „seiner“ UN-Leitprinzipien. Primäre Ursache für das Phänomen des Short Termism seien nicht die gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Geschäftsleitung, sondern entsprechende Investorenforderungen. Wenn, dann sollte der Gesetzgeber also die Investoren dazu motivieren, statt kurzfristigen mehr langfristige Investments anzustreben. Eine explizite gesellschaftsrechtliche Regelung zur Berücksichtigung von Stakeholderbelangen im besten langfristigen Interesse des Unternehmens, wie sie in Section 172 UK Companies Act bereits existiert, würde da kaum etwas bringen. Zudem gebe es für eine entsprechende Änderung der gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Geschäftsleitung nicht annähernd die gleiche Unterstützung wie für die Einführung verbindlicher menschenrechtlicher und ökologischer Sorgfaltspflichten. Eine Verbindung beider Vorhaben könnte daher beide Vorhaben gleichermaßen zu Fall bringen. Dabei würde eine vernünftig ausgestaltete, also insbesondere mit Sanktionen für Non-Compliance versehene Pflicht der Unternehmen zu einer fortlaufende mHREDD auch eine entsprechende Pflicht der Geschäftsleitung und entsprechende Überwachungstätigkeiten des Aufsichtsrats bewirken und damit ebenfalls das gewünschte Ziel erreichen.

Zusammenfassung und Ausblick
Auch ohne deutsche oder EU-weite Lieferkettengesetzgebung und ohne Ergänzung der gesellschaftsrechtlichen Pflichten besteht schon heute hinreichend Anlass für die Geschäftsleitung, sich angemessen mit den für das Unternehmen relevanten Nachhaltigkeitsaspekten zu befassen. Eine unzureichende Befassung kann daher zu erheblichen persönlichen Haftungsrisiken für Vorstände, Geschäftsführer und Aufsichtsräte führen.

Mit einem weiteren Tätigwerden des Gesetzgebers würden sich die bestehenden Befassungspflichten zu ganz konkreten, strukturierten Compliancepflichten verdichten. Der Unterschied liegt letztlich darin, dass die Unternehmen hierdurch einheitlich und unabhängig von ihren individuell definierten Eigeninteressen im Sinne eines Level-Playing-Field zu einer vermehrten Internalisierung von externen Kosten gezwungen würden, die bislang von den Stakeholdern getragen werden. Genau dies hat übrigens jüngst der Sustainable-Finance-Beirat der Bundesregierung in seinem Bericht „Shifting the Trillions: Ein nachhaltiges Finanzsystem für die Große Transformation“ vorgeschlagen, mit dem Ziel, dass der Finanzmarkt Risiken und Kosten künftig realistisch einpreisen kann.

Diesen und seine weiteren Vorschläge begründet der Sustainable-Finance-Beirat damit, dass Klimakrise, Digitalisierung und Globalisierung Treiber einer grundlegenden Transformation seien. Es seien daher signifikante Investitionen nötig, um Produktionsweisen, Lieferketten und Geschäftsmodelle zukunftssicher zu machen. Der Finanzwirtschaft komme dabei eine Schlüsselrolle zu.

Es kann also jedenfalls nicht schaden, sich als Unternehmen sorgfältig auf diese „Große Transformation“ vorzubereiten und möglichst auch die damit verbundenen Chancen zu erkennen und zu ergreifen. Im Gegenteil!

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