Jedes Unternehmen sollte vorbereitet sein!

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Die Verbindungen zwischen Nachhaltigkeit und Regulatorik werden immer offensichtlicher – und auch immer enger.“ So begann unser Beitrag in der letzten Ausgabe von SustainableValue, in dem wir zusammen mit Martina Seidl von Giesecke + Devrient die zentralen Standards und Normen im Bereich Nachhaltigkeit auf internationaler, europäischer und nationaler Ebene dargestellt haben.

Im vorliegenden Beitrag zeigen wir darauf aufbauend, dass das Thema Nachhaltigkeit für alle Unternehmen relevant ist. Es kommt nicht allein darauf an, ob das jeweilige Unternehmen unmittelbarer Regelungsadressat der genannten Standards und Normen ist oder ob diese rechtlich verbindlich oder unverbindlich sind. Denn zum einen wirken sich verpflichtende Normen nicht nur auf die unmittelbaren Regelungsadressaten aus. Das neue Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) ist dafür ein gutes Beispiel: Es entfaltet auch für Zulieferer Relevanz, weil die Regelungsadressaten sich von ihren unmittelbaren Zulieferern zusichern lassen müssen, dass diese ihre menschenrechtsbezogenen und umweltbezogenen Erwartungen einhalten und entlang der Lieferkette angemessen adressieren. Zum anderen sind die Normgeber nicht die einzigen Treiber in Sachen Nachhaltigkeit. Es gibt eine ganze Reihe weiterer Stakeholder im Bereich Nachhaltigkeit, die in unterschiedlicher Zusammensetzung und unterschiedlichem Umfang auf Unternehmen einwirken können. Auf derartige Einflüsse sollten nicht nur große, sondern auch kleine und mittelständische Unternehmen vorbereitet sein.

Denn für jede der drei Dimensionen von ESG (Environment, Social, Governance) lassen sich eine Reihe von ESG-Stakeholdern definieren, die mit Anforderungen und Erwartungen an die Unternehmen herantreten können. Dabei handelt es sich um die folgenden sechs Gruppen:

  • Investoren,
  • Banken und Versicherer,
  • Vertragspartner in der Lieferkette,
  • Endkunden,
  • Gesetzgeber und Betroffene/Geschädigte/Nichtregierungsorganisationen.

Innerhalb dieser sechs Gruppen gibt es wiederum verschiedene Player, die Erwartungen und Vorgaben in Bezug auf ESG formulieren bzw. formulieren können. Nicht für jedes Unternehmen werden alle diese ESG-Stakeholder in gleichem Maße relevant sein. Aber es liegt auf der Hand, dass jedes Unternehmen zumindest mit einzelnen von ihnen im Hinblick auf ESG in Kontakt gerät bzw. geraten kann. Um bestmöglich darauf vorbereitet zu sein, empfiehlt sich – auch losgelöst von rechtlichen Vorgaben – eine strukturierte Auseinandersetzung mit den für das jeweilige Unternehmen relevanten Nachhaltigkeitsthemen. Für die rechtliche Dimension, d. h. die allgemeinen Rechte und Pflichten der Geschäftsleitung und ggf. des Aufsichtsrats, verweisen wir auf den Beitrag „Corporate Social Responsibility: Rechte, Pflichten und Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat“ in der NZG 2020, S. 50 ff.

Investoren

Die (aktuellen wie potentiellen) Gesellschafter eines Unternehmens werden im Einzelfall unterschiedliche Erwartungen an den Umgang des Unternehmens mit Nachhaltigkeitsaspekten haben. Als Treiber in Sachen Nachhaltigkeit kristallisieren sich zum einen die Vermögensverwalter heraus. Pars pro sei auf die ESG-Sicht von Larry Fink, dem CEO von BlackRock verwiesen, die in seinen jährlichen Briefen zum Ausdruck kommt. Aber auch Proxy Advisors stellen in zunehmenden Maße ESG-Anforderungen an börsennotierte Unternehmen. ESG-Ratingagenturen schaffen u. a. auf Basis der finanziellen und nichtfinanziellen Berichterstattung, aber auch im Auftrag und/oder auf Basis weiterreichender Informationen der Emittenten, mehr Transparenz für Anleger, die bei ihren Investments (auch) auf Nachhaltigkeitskriterien achten wollen. Im Jahr 2020 verzeichneten europäische ESG-Fonds/ETFs Nettomittelzuflüsse in Höhe von 233 Milliarden Euro – fast doppelt so viel wie im Jahr 2019. Schließlich ist mit einer Zunahme von Shareholder Activism im Bereich Nachhaltigkeit zu rechnen. Aktuelle Beispiele dazu finden sich sowohl international als auch national:

  • So hat der Hedgefonds Engine No. 1 in den USA die Unternehmensstrategie von ExxonMobil kritisiert und zu mehr Klimaschutz aufgefordert. Im Ergebnis gelang es Engine No. 1, dass drei von Engine No. 1 vorgeschlagene Kandidaten in den Verwaltungsrat von ExxonMobil gewählt wurden. Unterstützt wurden die Vorschläge von Engine No. 1 von Vermögensverwaltern (darunter auch BlackRock) und namhaften Proxy Advisors.
  • In Deutschland hat der Investor Enkraft Capital den Energiekonzern RWE jüngst zu einem schnelleren Braunkohleausstieg und einer Abtrennung des Braunkohlegeschäfts aufgefordert. RWE verteidigt seine Strategie. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten.
  • Aber auch bei nicht-börsennotierten Unternehmen steigen die Erwartungen der Gesellschafter und potentieller neuer Investoren. Denn gerade auch im M&A-Bereich nimmt das Bewusstsein für Nachhaltigkeitsaspekte deutlich zu. Dem dürfte – ähnlich wie bei börsennotierten Unternehmen – die Annahme zugrunde liegen, dass sich eine verantwortungsvolle Unternehmensführung positiv auf den Unternehmenswert auswirkt.

Banken und Versicherer

Banken und Versicherer sowie sonstige Fremdkapitalgeber achten bei ihren Kunden ebenfalls vermehrt auf Nachhaltigkeitsaspekte. Die Motivation dazu ist teilweise ähnlich gelagert wie bei den Investoren. Ein wesentlicher weiterer Treiber in diesem Bereich sind aber auch die Aufsichtsbehörden, die die von ihnen beaufsichtigten Unternehmen seit einiger Zeit zur angemessenen Berücksichtigung insbesondere von Nachhaltigkeitsrisiken anhalten. Einzelheiten ergeben sich aus den diesbezüglichen Leitlinien von BaFin, EZB und EIOPA. In den Aufsichtsschwerpunkten für 2021 hatte die BaFin bereits angekündigt, dass die Versicherungsaufsicht die Anforderungen des BaFin-Merkblatts zum Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken „2021 in die aufsichtliche Praxis überführen“ wird. Auch die Bankenaufsicht werde dafür „werben, Nachhaltigkeitsrisiken stärker zu berücksichtigen – unter anderem im Kreditrisikomanagement“. Zuletzt wurde zwar berichtet, dass die BaFin möglicherweise auch für das Geschäftsjahr 2021 noch keine Auseinandersetzung damit und Berichterstattung der Abschlussprüfer darüber verlangen werde, wie die von der BaFin beaufsichtigten Unternehmen mit Nachhaltigkeitsrisiken umgehen. Gleichwohl will jedenfalls die Versicherungsaufsicht bereits im Jahr 2022 deutlich mehr Informationen zum Umgang mit Klimarisiken. Laut BaFin-Exekutivdirektor Felix Grund wird erwartet, dass „im nächsten Jahr alle ORSA-Berichte [Own Risk and Solvency Assessment] Aussagen zu den Auswirkungen des Klimawandels enthalten“. Die vermehrte Befassung mit Nachhaltigkeitsrisiken wird ihrerseits nicht ohne Auswirkungen auf die sogenannte Realwirtschaft bleiben.
Schließlich führt auch die Verordnung (EU) 2019/2088 über nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor (Sustainable Finance Disclosure Regulation, kurz: SFDR oder Offenlegungs-VO) zu einer vermehrten Befassung von Finanzmarktteilnehmern und Finanzberatern mit Nachhaltigkeitsrisiken und nachteiligen Nachhaltigkeitsauswirkungen, was sich ebenfalls auch auf die Realwirtschaft auswirkt.

Vertragspartner in der Lieferkette

In stark zunehmendem Maße werden Unternehmen im B2B-Bereich mit Nachhaltigkeitserwartungen ihrer unmittelbaren Vertragspartner konfrontiert. Das LkSG (s. o.) wird diese Entwicklung weiter beschleunigen, ist aber nicht der einzige Anlass dafür. Neben den neuen gesetzgeberischen Vorgaben tragen auch die Erwartungen der übrigen ESG-Stakeholder zu dieser Entwicklung bei. Ebenfalls zu beobachten ist natürlich, dass sich Unternehmen aus eigenem (finanziellen und/oder moralischen) Antrieb um Nachhaltigkeit in der Lieferkette bemühen. Als weitere Player sind im Bereich der Lieferkette zudem Audit-Unternehmen zu nennen, die Unternehmen insbesondere mit Blick auf Menschenrechts- und Umweltrisiken prüfen und ihre Ergebnisse Vertragspartnern dieser Unternehmen zur Verfügung stellen.

Endkunden

Nachhaltigkeitsbezogene Erwartungen der Endkunden bzw. Verbraucher bzw. der Öffentlichkeit im Allgemeinen beeinflussen immer mehr die ESG-Sicht der Unternehmen und ihrer Lieferanten. In einzelnen Branchen sind ESG-Erwartungen der Verbraucher bereits sehr ausgeprägt, andere werden nachziehen. Auch die Unternehmensreputation bildet sich zu einem wesentlichen Teil im Verhältnis des Unternehmens zur Allgemeinheit aus. Nicht ESG-konforme Verhaltensweisen drohen in zunehmendem Maße Reputationsschäden herbeizuführen. Schließlich kann gerade auch ein sich änderndes Konsumverhalten der Verbraucher erheblichen Druck auf die Unternehmen und damit auch auf ihre Zulieferer erzeugen.

Gesetzgeber

Als weiterer Treiber in Sachen Nachhaltigkeit kommen regulatorische Eingriffe des Gesetzgebers in Betracht. Für deutsche Unternehmen sind dabei natürlich in erster Linie die Vorgaben des deutschen und europäischen Gesetzgebers relevant. Welche konkreten Vorgaben bereits bestehen und welche weiteren Vorgaben bereits geplant sind, haben wir in unserem obengenannten Beitrag in der letzten Ausgabe von SustainableValue zusammengefasst.

Darüber hinaus spielen natürlich auch Vorgaben der lokalen Gesetzgeber in anderen Ländern eine Rolle, in denen deutsche Unternehmen bzw. ihre Vertragspartner tätig sind.

Betroffene, Geschädigte und Nichtregierungsorganisationen

Potentielle Opfer von Menschenrechtsverletzungen und/oder Umweltbeeinträchtigungen versuchen in zunehmendem Maße und oft mit der Unterstützung von Nichtregierungsorganisationen (NGOs), nicht nur beim unmittelbaren Verursacher, sondern auch bei seiner Muttergesellschaft und/oder seinen Vertragspartnern Ersatz für die ihnen bereits entstandenen Schäden zu erlangen bzw. zu verhindern, dass es künftig zu Schäden kommt. Diese sogenannte ESG-Litigation lässt sich aktuell insbesondere in die Climate Change Litigation und die Human Rights Litigation aufgliedern. Die in den zweitgenannten Bereich fallende Entscheidung des UK Supreme Court in Sachen Okpabi v Royal Dutch Shell haben wir in einem früheren Beitrag in SustainableValue ausführlich dargestellt.

Im erstgenannten Bereich neu hinzugekommen sind die von Mitgliedern der Deutschen Umwelthilfe (DUH) gegen BMW und Mercedes-Benz und von Mitgliedern von Greenpeace gegen VW eingereichten Klagen auf Minderung der CO2-Emissionen, die durch Fahrzeuge mit Verbrennungsmotoren erzeugt werden. Insbesondere möchten die Kläger auf diesem Weg erreichen, dass die beklagten Autobauer ab dem Jahr 2030 keine Fahrzeuge mit Verbrennungsmotoren mehr herstellen. Die Kläger berufen sich u. a. auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Klimaschutzgesetz sowie eine (nicht rechtskräftige) Entscheidung des Bezirksgerichts Den Haag gegen Royal Dutch Shell. Über beide Entscheidungen berichteten wir in unserem eingangs referenzierten Newsletter ESG und Recht von August 2021. Auf den entsprechenden Internetseiten von DUH und Greenpeace finden sich weitere Informationen zu den Verfahren einschließlich der jeweils bei Gericht eingereichten Klageschriften.

Es ist zu erwarten, dass NGOs auch das neue LkSG nutzen werden, um Druck auf Unternehmen auszuüben. Zum ­einen ist im LkSG nun ausdrücklich die Möglichkeit einer ­Prozessstandschaft für Betroffene durch Gewerkschaften und NGOs vorgesehen. Zum anderen sind Unternehmen nach dem LkSG gehalten, Maßnahmen zu ergreifen, wenn ihnen ­tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die eine Verletzung von menschenrechtlichen oder umweltbezogenen Pflichten bei mittelbaren Zulieferern möglich erscheinen lassen. NGOs werden solche tatsächlichen Anhaltspunkte daher in verstärktem Maße ermitteln und an Unternehmen heran­tragen.

Auch international lässt sich ein deutlicher Anstieg von ESG-Litigation verzeichnen. Juristisch wird dabei häufig Neuland betreten. Präzedenzentscheidungen sind rar gesät. Abgesehen von dem mit der Verteidigung gegen derartige Klagen verbundenen finanziellen und personellen Aufwand sowie möglichen negativen Auswirkungen auf die Unternehmensreputation, lassen sich auch materielle Haftungsrisiken häufig nicht von vornherein sicher ausschließen. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund erweist es sich als vorteilhaft, wenn Unternehmen sich proaktiv mit der Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten in ihrer Geschäftsstrategie befassen und diese auf angemessene Weise integrieren.

martina.seidl@gi-de.com

andre.depping@advant-beiten.com

daniel.walden@advant-beiten.com

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