BAFA bemüht sich um Konkretisierung des LkSG

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Am 01.01.2023 tritt das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) in Kraft. Das Gesetz verpflichtet große Unternehmen, international anerkannte Menschenrechts- und Umweltstandards entlang ihrer Lieferkette einzuhalten. Der Gesetzgeber verfolgt mit dem LkSG das Ziel, den Schutz der Menschenrechte in globalen Lieferketten zu verbessern.

Bei der Anwendung des LkSG ergeben sich zahlreiche Zweifelsfragen. In der juristischen Fachliteratur findet sich mittlerweile eine große Anzahl an Aufsätzen zum LkSG. Seit kurzem liegen auch erste umfassende Kommentare zum LkSG vor; einer davon wird von den Verfassern dieses Beitrags im Beck-Verlag herausgegeben. Auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz, das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und die zuständige Aufsichtsbehörde, das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA), haben bereits vor geraumer Zeit erste Fragen und Antworten (FAQ) zum LkSG erarbeitet und veröffentlicht, um den Regelungsadressaten eine Hilfestellung zu geben. Die FAQ wurden im Laufe der Zeit ergänzt. Die aktuelle Version datiert vom 25.10.2022.1

Darüber hinaus hat das BAFA eine Handreichung zur Umsetzung einer Risikoanalyse nach den Vorgaben des LkSG mit dem Titel „Risiken ermitteln, gewichten und priorisieren“ herausgegeben2; hierauf gehen wir im Folgenden näher ein. Als Unterstützung zur Organisation, Umsetzung und Evaluation eines Beschwerdeverfahrens hat das BAFA zudem unlängst eine Handreichung zum Beschwerdeverfahren nach dem LkSG veröffentlicht.3 Schließlich findet sich auf der Internetseite des BAFA ein Fragenkatalog zur Berichterstattung gemäß § 10 Abs. 2 LkSG.4

Kern des LkSG ist die Einrichtung eines angemessenen und wirksamen Risikomanagements zur Einhaltung der menschenrechtlichen und umweltbezogenen Sorgfaltspflichten (§§ 3, 4 LkSG). Eine zentrale Anforderung im Rahmen des Risikomanagements ist die Durchführung von Risikoanalysen mit dem Ziel, menschenrechtliche und umweltbezogene Risiken sowie die Verletzung menschenrechtlicher und umweltbezogener Pflichten entlang der Lieferkette zu identifizieren und zu beenden oder zumindest in ihrem Ausmaß zu minimieren.

Vorbereitung der Risikoanalyse

Nach Auffassung des BAFA sind Unternehmen angehalten, grundlegende Informationen zur Struktur des eigenen Unternehmens, zur Beschaffungsstruktur und zu den eigenen Lieferketten und Geschäftsbeziehungen zusammenzustellen und sich sukzessive um die Erhöhung der Transparenz in der Lieferkette zu bemühen. Auch wenn dies im Grundsatz richtig ist, ist zu beachten, dass sich aus dem LkSG keine klare Verpflichtung des Unternehmens ergibt, proaktiv auch alle mittelbaren Zulieferer zu identifizieren. Zudem ist die Relevanz der vom BAFA benannten Informationen, die ein Unternehmen zum eigenen Geschäftsbereich und zu Hochrisikozulieferern ermitteln soll, nicht in jedem Punkt ersichtlich.

Angemessenheit und Verursachungsbeitrag

Ebenso wie alle anderen Maßnahmen unterliegen auch die Risikoanalysemaßnahmen in jedem Fall dem Angemessenheitsvorbehalt. Die relevanten Angemessenheitskriterien sind in § 3 Abs. 2 LkSG definiert. Anhang I zur BAFA-Handreichung enthält einen Überblick mit Hilfskriterien, die allerdings ausschließlich auf der Regierungsbegründung aufbauen.

Kritisch zu sehen ist die Auffassung des BAFA, dass Unternehmen umso mehr zeitliche und personelle Ressourcen für die Risikoanalyse einplanen sollten, je komplexer die Lieferketten und damit die Anzahl der Zulieferer sind. Im Hinblick auf das Angemessenheitskriterium „Art und Umfang der Geschäftstätigkeit“ dürften die beschränkten personellen und finanziellen Ressourcen des Unternehmens bei der Prüfung der Angemessenheit ebenfalls zu berücksichtigen sein.
Gemäß § 4 Abs. 2 LkSG müssen die Risikoanalysemaßnahmen des Unternehmens lediglich die Erkennung solcher menschenrechtlicher und umweltbezogener Risiken ermöglichen, die das Unternehmen innerhalb der Lieferkette verursacht oder zu denen es beigetragen hat. Risiken, die infolge einer Geschäftsbeziehung mit den Geschäftsfeldern, Produkten und Dienstleistungen des Unternehmens lediglich in sonstiger Weise mittelbar verbunden sind, sind hiernach nicht zu erfassen. Das BAFA verweist in seiner Handreichung demgegenüber darauf, dass Unternehmen mit Verletzungen zunächst nur „mittelbar verbunden“ sein können, letztlich aber auch dazu beitragen können, wenn sie es unterlassen zu handeln. Das ist zumindest missverständlich. Da es keine Pflicht zur Ermittlung von Risiken gibt, die das Unternehmen nicht verursacht oder zu denen es nicht beigetragen hat, kann ein bloßes Unterlassen der Ermittlung solcher nicht mitverursachter Risiken kaum in ein „Beitragen“ übergehen. Anders kann der Fall liegen, wenn das Unternehmen anderweitig Kenntnis von nicht mitverursachten Risiken erlangt, etwa über das Beschwerdeverfahren.

Regelmäßige Risikoanalyse

Das LkSG sieht zwei Arten der Risikoanalyse vor: regelmäßige und anlassbezogene Risikoanalysen. Diese unterscheiden sich sowohl in ihrem Anlass (wann beziehungsweise wie häufig sie durchgeführt werden müssen) als auch in den Teilen der Lieferkette, die sie abdecken müssen. Die regelmäßige Risikoanalyse ist einmal im Jahr im Hinblick auf den eigenen Geschäftsbereich (§ 2 Abs. 6 LkSG) sowie auf die unmittelbaren Zulieferer (§ 2 Abs. 7 LkSG) durchzuführen.

Das BAFA empfiehlt darüber hinaus, auch die tiefere Lieferkette, das heißt die mittelbaren Zulieferer (§ 2 Abs. 8 LkSG) in die regelmäßige Risikoanalyse einzubeziehen. Wer von Anfang an auch die dortigen Risiken mitbedenke, spare sich später häufig hohe Aufwände für eine anlassbezogene Risikoanalyse und die daraus folgende Aktualisierung der eigenen Präventionsmaßnahmen. Das erscheint angesichts des Aufwands sowohl für eine sämtliche Zulieferer umfassende Risikoanalyse als auch für die erforderliche Befassung mit einem deutlich umfangreicheren Risikoportfolio fraglich. Dies gilt umso mehr, als dem LkSG keine ausdrückliche Pflicht zur proaktiven Ermittlung auch aller seiner mittelbaren Zulieferer zu entnehmen ist.

Anlassbezogene Risikoanalyse

Gemäß § 5 Abs. 4 LkSG ist eine anlassbezogene Risikoanalyse durchzuführen, wenn das Unternehmen mit einer wesentlich veränderten oder wesentlich erweiterten Risikolage in der Lieferkette rechnen muss. Laut BAFA soll sich daraus ergeben, dass die gesamte Lieferkette zu betrachten ist, sprich, dass auch bei einer wesentlichen Veränderung oder Erweiterung der Risikolage bei einem mittelbaren Zulieferer stets eine anlassbezogene Risikoanalyse durchzuführen ist. Das widerspricht indes dem Wortlaut von § 5 Abs. 1, der die Risikoanalyse nach § 5 auf den eigenen Geschäftsbereich und die unmittelbaren Zulieferer beschränkt, sowie der wohl spezielleren Regelung für mittelbare Zulieferer in § 9 Abs. 3 LkSG. Schließlich ist zu beachten, dass das Vorliegen einer Veränderung und Erweiterung nur beurteilt werden kann, wenn die Ausgangslage bekannt ist, was bei den mittelbaren Zulieferern mangels regelmäßiger Risikoanalyse nicht generell der Fall ist.

Gemäß § 9 Abs. 3 LkSG ist eine Risikoanalyse bei mittelbaren Zulieferern (wohl) nur durchzuführen, wenn dem Unternehmen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die eine Verletzung einer menschenrechtsbezogenen oder einer umweltbezogenen Pflicht bei dem betreffenden mittelbaren Zulieferer möglich erscheinen lassen (sogenannte substantiierte Kenntnis). Der Gesetzestext und die Ausführungen des BAFA in der Handreichung legen insoweit nahe, dass im Rahmen des § 9 Abs. 3 LkSG nicht schon die substantiierte Kenntnis eines Risikos die unbedingte Pflicht zu einer anlassbezogenen Risikoanalyse auslöst, sondern erst die substantiierte Kenntnis davon, dass eine menschenrechtliche oder umweltbezogene Verletzung aufgetreten ist beziehungsweise aktuell auftritt. Klar ist das jedoch nicht.

Abstrakte und konkrete Risikoanalyse

Über alle Arten der Risikoanalyse hinweg differenziert das BAFA in der Handreichung zwischen der abstrakten Betrachtung von Risiken in einem ersten Schritt und der konkreten Ermittlung von Risiken in einem zweiten Schritt. Die abstrakte Risikoanalyse soll dabei der Identifizierung von Bereichen mit einer erhöhten Risikodisposition dienen, damit – soweit erforderlich – im Rahmen eines risikobasierten Ansatzes zunächst dort eine konkrete Risikobetrachtung durchgeführt werden kann. Eine derartige abgestufte Prüfung erscheint mit Blick auf den nachfolgenden Schritt der Gewichtung und Priorisierung der Risiken naheliegend und ergibt sich im Ansatz bereits aus der Gesetzesbegründung. Zu der spannenderen Frage, wie die Unternehmen bei der konkreten Risikobetrachtung vorgehen können beziehungsweise sollen, enthält die Handreichung indes keine Hinweise.

Fazit

Die für das LkSG zuständige Abteilung des BAFA befindet sich noch immer im Aufbau. Insoweit ist es zu würdigen, dass das BAFA bereits Handreichungen herausgibt, die Unternehmen bei der Umsetzung des LkSG unterstützen sollen. Die Erwartungen an diese Handreichungen dürfen nicht zu hoch sein.
Die Handreichung zur Risikoanalyse nimmt in weiten Teilen Erläuterungen auf, die sich schon in den Gesetzgebungsmaterialien finden. Viele sich aus den Regelungen des LkSG ergebende Fragen bleiben durch die Handreichung allerdings noch ungelöst.

 

daniel.walden@advant-beiten.com

andre.depping@advant-beiten.com

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1 https://www.bafa.de/DE/Lieferketten/Ueberblick/ueberblick_node.html
2 https://www.bafa.de/DE/Lieferketten/Risikoanalyse/risikoanalyse_node.html
3 https://www.bafa.de/DE/Lieferketten/Beschwerdeverfahren/beschwerdeverfahren_node.html
4 https://www.bafa.de/DE/Lieferketten/Berichtspflicht/berichtspflicht_node.html

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