Diversität als Erfolgsfaktor für eine nachhaltige Unternehmensführung

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Die Förderung von Vielfalt in Unternehmen hat ein erhebliches Potential, den Unternehmenserfolg zu steigern, Fachkräfte langfristig zu binden und die eigene Attraktivität am Bewerbermarkt zu steigern. Zentraler Ansatz dabei ist, nachhaltige, also zukunftsfähige und diskriminierungsfreie Arbeitsbedingungen zu schaffen. Aber Vorsicht: Es gilt dabei die rechtlichen Grenzen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zu beachten.

Diversity als Nachhaltigkeitskriterium

Die Idee von Diversity: Die Vielfalt der Beschäftigten in einem Unternehmen soll nicht nur geschützt und garantiert werden. Es sollen außerdem die mit ethnischen und kulturellen Unterschieden verbundenen Potentiale gezielt zum Wohle aller Stakeholder des Unternehmens ökonomisch nutzbar gemacht werden. Dies verlangt, interne Prozesse wie zum Beispiel die Bewerber- und Beförderungsauswahl sowie Fortbildungsmodelle in hohem Maße an nachhaltigen Werten wie Toleranz, Fairness, Chancengleichheit und der Vermeidung unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierungen auszurichten. Wird dies erfolgreich umgesetzt, versprechen sich Unternehmensführungen, ihre Mitarbeiter langfristig zufriedenstellen und nachhaltig binden zu können. Man hofft außerdem darauf, in Zeiten des Fachkräftemangels die besten Bewerber am Markt für sich zu gewinnen.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz beachten

Der Gesetzgeber beabsichtigt mit dem AGG, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen (§ 1 AGG). Aus diesen Gründen dürfen Beschäftigte und ihnen gleichgestellte Bewerber weder unmittelbar noch mittelbar benachteiligt werden („Benachteiligungsverbot“, § 7 AGG).

Es verstößt gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 AGG, wenn ein Unternehmen ausschließlich Beschäftigte mit einem spezifischen Migrationshintergrund oder das jeweilige Minderheitengeschlecht einstellt oder befördert, um divers zu werden. Das gilt insbesondere dann, wenn berufliche Qualifikationen dabei vernachlässigt würden. Es bedarf daher stets einer AGG-konformen Begründung für die beabsichtigte Einstellung oder Beförderung.

„Positive Diskriminierung“ für Diversity-Strategien

Das AGG erlaubt nur in engen Grenzen, Beschäftigte und Bewerber aus den in § 1 AGG genannten Gründen unterschiedlich zu behandeln. Voraussetzung für derlei „positive Maßnahmen“ ist nach § 5 AGG, dass die beabsichtigte Maßnahme geeignet und angemessen ist, um bestehende Nachteile im Unternehmen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu verhindern oder auszugleichen. Der Gesetzgeber hat mit dem sogenannten „Bevorzugungsgebot“ eine Rechtsgrundlage geschaffen, damit Arbeitgeber bisher benachteiligte Beschäftigungsgruppen durch „positiv-diskriminierende“ Maßnahmen fördern können.
Die Schwierigkeit der Rechtfertigung liegt darin, dass der Arbeitgeber zunächst Kenntnis über eine tatsächlich bestehende Benachteiligung erlangen und im Streitfall auch darlegen können muss. Es stellt sich dazu die Frage, wie der Arbeitgeber datenschutzkonform Kenntnis über unterrepräsentierte AGG-Merkmale im Unternehmen erhalten kann. Zudem gehen in der Praxis positiv-diskriminierende Maßnahmen über den bloßen Ausgleich von bestehenden Nachteilen hinaus. Es erfolgt zudem oftmals in der betrieblichen Praxis kein Monitoring, ob die Grenze des Ausgleichs von existenten Nachteilen erreicht wurde. Das Ziel, innerhalb der Belegschaft eine nachhaltige Diversität herzustellen, darf jedoch nicht „überschießend“ sein. Sonst würde die ursprünglich positiv gemeinte Maßnahme dann plötzlich selbst negativ diskriminierend sein.

Instrumente zur Bedarfsermittlung

Möchte der Arbeitgeber AGG-relevante, personenbezogene Daten erheben, um nachhaltig die Diversität im Unternehmen zu steigern, bewegt er sich in einem rechtlichen Spannungsverhältnis. Ihm stehen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mitarbeiter sowie der Beschäftigtendatenschutz aus § 26 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) entgegen. Insbesondere sind dem Fragerecht des Arbeitgebers vor und nach der Einstellung rechtliche Grenzen gesetzt.

Nach § 26 Abs. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses in folgenden Fällen verarbeitet werden: für die Entscheidung über die Begründung, die Durchführung oder die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten. Selbst wenn man ein Fragerecht des Arbeitgebers angesichts des § 5 AGG zum Zwecke der Durchführung von positiv-diskriminierenden Maßnahmen bejahte, dürfte das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seines Persönlichkeitsrechts überwiegen. Fragen nach der Religionszugehörigkeit, ethnischen Herkunft oder der sexuellen Identität wird der Mitarbeiter daher in aller Regel nicht oder nicht wahrheitsgemäß beantworten müssen („Recht zur Lüge“).

Der Arbeitgeber darf personenbezogene Daten jedoch aufgrund einer „freiwilligen“ und jederzeit widerrufbaren Einwilligung des Arbeitnehmers gemäß § 26 Abs. 2 BDSG verarbeiten. Zwar wird man je nach Maßnahme ein genaues Augenmerk auf die Frage der Freiwilligkeit im Rahmen eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses legen müssen sowie auf die datenschutzkonforme Einholung der besagten Einwilligung. Allerdings dürften Zweifel an der Freiwilligkeit ausgeräumt werden können, wenn der Arbeitnehmer Vorteile von der Datenverarbeitung hat, etwa bei der Aufnahme in konzernweite Personalentwicklungssysteme. Hier ist es empfehlenswert, auf anonymisierte oder freiwillige Mitarbeiterbefragungen zurückzugreifen, um gegebenenfalls im Streitfall überhaupt eine rechtlich belastbare Informationsgrundlage für positiv-diskriminierende Maßnahmen darlegen zu können.

Rechtliche Anforderungen an positiv-diskriminierende Maßnahmen

Soweit § 5 AGG positiv-diskriminierende Maßnahmen als zulässig anerkennt, ist der Arbeitgeber frei darin, zu entscheiden, welche benachteiligten Gruppen er prioritär fördern möchte. Hier kann nur angeraten werden, die Grundlagen einer personellen Einzelmaßnahme umfassend zu dokumentieren.
Eine positiv-diskriminierende Maßnahme muss objektiv geeignet sein, die benachteiligte Gruppe im Unternehmen zu fördern. Sie muss zudem angemessen sein und darf nicht übermäßig in die womöglich entgegenstehenden Belange der nicht geförderten Beschäftigten eingreifen. Die positiv-diskriminierende Maßnahme ist geeignet, wenn sie den bestehenden Nachteil ausgleicht oder wahrscheinlich verhindern kann. Sie ist angemessen, wenn die gleichzeitige Zurücksetzung nicht geförderter Gruppen weder deren vollständigen Ausschluss von der Begünstigung bewirkt noch eine zwingende Entscheidungsautomatik zu ihren Lasten begründet. In jedem Fall sind die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Der Europäische Gerichtshof unterscheidet zwischen zulässigen Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit und unzulässigen Maßnahmen zur Herstellung von Ergebnisgleichheit. Unzulässig sind demnach starre Quoten und unbedingte Vorrangregelungen bei jeweils gleicher Qualifikation. Je höher die geplante Zielgröße im Verhältnis zum tatsächlichen Beschäftigungsstand einer benachteiligten Gruppe folglich festgesetzt wird, desto größer ist der Eingriff in die Chancengleichheit potentieller Bewerber, die das zu fördernde AGG-Merkmal nicht aufweisen.

Rechtliche Risiken und Prävention

Soweit eine Benachteiligung nicht mehr nachweislich festgestellt werden kann, greift § 5 AGG als Rechtsgrundlage nicht (mehr) ein. In einem solchen Fall könnten den Arbeitgeber gegebenenfalls Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche von nicht berücksichtigten Bewerbern oder Beschäftigten treffen (§ 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG). Daher empfiehlt es sich, den Erreichungsgrad der Zielgröße („Quote“) fortlaufend zu monitoren und zu dokumentieren. Grundsätzlich trägt zwar der Kläger die Beweislast dafür, dass eine Maßnahme des Arbeitgebers gegen §§ 7 Abs. 1, 1 AGG verstößt. Allerdings normiert § 22 AGG eine Beweislasterleichterung für den Fall, dass der Beschäftigte Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Die Indizien sind vom Beschäftigten voll zu beweisen (keine Behauptungen „ins Blaue hinein“). Es kommt also zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers, der dann beweisen muss, dass kein AGG-Verstoß vorgelegen hat.

Vor allem bei Stellenausschreibungen ist darauf zu achten, dass diese diskriminierungsfrei formuliert sind. Ob und inwieweit bereits in der Stellenausschreibung auf die Bevorzugung von Bewerbern mit bestimmten AGG-Merkmalen hingewiesen werden darf, ist höchstrichterlich bisher noch nicht behandelt worden. Formulierungen, wonach Bewerber mit einem bestimmten AGG-Merkmal „bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt werden“ oder wonach sich der Arbeitgeber „besonders über Bewerber (m/w/d) mit einem bestimmten AGG-Merkmal freut“, werden für sich aber wohl angesichts der unbeanstandet gebliebenen Instanz-Rechtsprechung noch als zulässig erachtet werden dürfen.

Fazit

Plant ein Unternehmen, bestehende Nachteile abzubauen und die Vielfältigkeit in der Belegschaft auszubauen, um seine Nachhaltigkeit zu steigern, ist dies auf Grundlage sowie in den Grenzen des § 5 AGG zulässig. Im Einklang mit dem EuGH sind starre Quoten und unbedingte Vorrangregelungen zur Herstellung von Ergebnisgleichheit zu vermeiden. Vielmehr sollte der Schwerpunkt der Nachhaltigkeitsstrategie darin liegen, die Chancengleichheit zwischen verschiedenen Beschäftigtengruppen zu fördern. Sämtliche auf § 5 AGG gestützte personelle Einzelmaßnahmen sollten intern umfassend dokumentiert und beobachtet werden, um möglichen Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen vorzubeugen.

isabel.hexel@oppenhoff.eu

johannes.kaesbach@oppenhoff.eu

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