Warum die „klassische“ Halteprämie in der Restrukturierung ausgedient hat

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Halteprämien erfreuen sich in Unternehmen seit jeher großer Beliebtheit als Steuerungselement – sei es im Rahmen der Neukonzeption oder Weiterentwicklung von Produkten, der Umsetzung einer Transaktion oder im Fall einer anstehenden Reorganisation. Gängiges Mittel der Wahl sind Halteprämien, um durch diese bestimmte Key-Player zu halten oder jedenfalls zur aktiven Mitarbeit bis zu einem bestimmten Stichtag zu motivieren.

Ineffizienzen bei Halteprämien

Ob diese Prämien aber tatsächlich einen messbaren Effekt haben, wissen die wenigsten. Die praktische Erfahrung zeigt zwei typische Problemfelder. Erstens: Motivation durch Geld ist endlich. Retention-Boni fallen entweder zu hoch (und sind dann für Wechselwillige nur ein weiterer wirtschaftlicher Punkt, der als Sign-on-Bonus oder Ähnliches vom neuen Arbeitgeber erstattet wird) oder zu niedrig aus (und haben dann weder einen Motivations- noch einen Bindungseffekt). Zweitens: Aufgrund der unterschiedlichen Absichten sind auch die Retention-Regelungen häufig sehr unterschiedlich. Nicht jede Kombination aus Bindungsdauer, Anreizen und Kürzungsmöglichkeiten ist nämlich rechtlich zulässig.

Arbeitsrechtliches „Minenfeld“ Retention-Bonus

Einzelvertraglich vereinbarte Retention-Boni unterliegen typischerweise einer AGB- und damit einer Inhalts- und Transparenzkontrolle. Rückzahlungsklauseln oder Haltefristen sind je nach Ausgestaltung, Höhe des Betrags und Dauer der Bindung an enge Voraussetzungen gebunden. Insbesondere darf das ungekündigte Arbeitsverhältnis nicht schrankenlos als Voraussetzung für die Gewährung des Retention-Bonus vereinbart werden. Darüber hinaus sind arbeitgeberseitig der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sowie die betriebliche Mitbestimmung zu beachten.

Halteprämien und Krankheit

Schließlich, und nicht zu unterschätzen: Im Krankheitsfall darf der Arbeitgeber nur sehr eingeschränkt den Retention-Bonus kürzen (bis zu 25% des auf den Arbeitstag gerechneten jahresdurchschnittlichen Arbeitsentgelts). Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer auch bei krankheitsbedingter Abwesenheit einen Großteil des Bonus verlangen könnte; der Arbeitgeber müsste im Worst Case den Bonus sogar ohne jegliche Gegenleistung zahlen, womit die Prämie völlig ihren Zweck verfehlen würde.

Virtuelle Aktienoptionen als flexibleres Gestaltungsinstrument

Überall dort, wo der Arbeitgeber in eine (idealerweise: internationale) Unternehmensgruppe eingebunden ist, bietet sich die Möglichkeit, über virtuelle Aktienoptionen mit weitaus größerer Gestaltungsmöglichkeit ähnliche Effekte zu erreichen.

Hierbei ist abzugrenzen zwischen einer echten Aktien- oder Anteilsgewährung durch eine (börsennotierte) Kapitalgesellschaft, der Einräumung atypischer (stimmrechtsloser) Gesellschafterstellungen (zum Beispiel Genussrechte) sowie der Auslobung sogenannter virtueller Aktienoptionen (auch Phantom-Shares oder Virtual Shares genannt). Da regelmäßig weder gewünscht noch für die Zweckerreichung erforderlich ist, die Arbeitnehmer in eine echte Gesellschafterstellung zu bringen – von steuerrechtlichen Nachteilen ganz zu schweigen, siehe dazu unten –, ist letztgenannte Ausprägung die praktisch häufigste.

Ausgestaltung und arbeitsrechtliche Vorteile

Hierbei wird durch eine Mutter- oder Schwestergesellschaft des Arbeitgebers – losgelöst von der arbeitsvertraglichen Arbeitsleistung – eine Zuteilung von virtuellen Aktienoptionen unter den Bedingungen eines Programms vorgenommen. Die Implementierung eines solchen Programms bietet dem Arbeitgeber – im Vergleich zum klassischen Retention-Bonus – typischerweise einen weiteren Gestaltungsspielraum. Das gilt sowohl, wenn das Programm ausländischem Recht unterliegt (und schon deshalb mehr Flexibilität besteht), als auch, wenn eine deutsche Gesellschaft die Optionen auslobt.

Grund dafür ist der (virtuellen) Aktienoptionen zugrundeliegende Spekulationscharakter. Während bei den Retention-Boni der vom Arbeitnehmer erzielbare Bonusbetrag im Voraus feststeht, zeichnen sich virtuelle Aktienoptionsprogramme dadurch aus, dass das Gewinnpotential starken Schwankungen unterliegen kann und der Teilnahmeberechtigte die exakte betragsmäßige Höhe des Vorteils nicht einschätzen kann. Das hat das Bundesarbeitsgericht dazu veranlasst, die von ihm zur Sondervergütung entwickelten – vergleichsweise restriktiven – Grundsätze nicht auf Mitarbeiterbeteiligungsprogramme zu übertragen. In Konsequenz können insbesondere flexible Haltefristen (sogenannte Vestings) und umfassende Verfallsregelungen (Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses) aufgenommen werden. Gerade Letztere können im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen losgelöst von der Frage ausgestaltet werden, aus wessen Sphäre der Beendigungsgrund herrührt.

Bei der Ausgestaltung kann – je nach anwendbarem Recht – der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen sein. Soweit die ausländische Rechtsordnung, der das Beteiligungsprogramm unterfällt, dieses Prinzip nicht kennt, können die Verteilung der Aktienoptionen und die Auswahl der bezugsberechtigten Personen vollständig frei erfolgen.
Zu beachten ist schließlich, dass (virtuelle) Aktienoptionen, die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erbracht werden, auch für die Bemessung der Karenzentschädigung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots relevant sein können. Werden die (virtuellen) Aktienoptionen dagegen von einer ausländischen Mutter- oder Schwestergesellschaft gewährt und stehen sie in keinem (synallagmatischen) Verhältnis zu der erbrachten Arbeitsleistung, bleiben die Optionen bei der Bemessung der Karenzentschädigung außen vor.

Mitbestimmung

Wird das Mitarbeiterbeteiligungsprogramm auf Ebene einer ausländischen Mutter- oder Schwestergesellschaft des Arbeitgebers aufgesetzt und unterliegt es rein ausländischem Recht, führt dies im Übrigen zur Ausklammerung der betrieblichen Mitbestimmung. Etwaige Prämien können dann sehr zielgerichtet statt nach dem „Gießkannenprinzip“ zugeteilt werden. Dies setzt indes voraus, dass der Arbeitgeber keine eigene Entscheidung über den Zuschnitt der berechtigten Personengruppe, die Budgetierung sowie Verteilungsgrundsätze fällt.

Steuer- und gesellschaftsrechtliche Aspekte

Bei einer echten Anteilsgewährung (und späterer Veräußerung) müssen die Anteilsempfänger den erlangten geldwerten Vorteil unmittelbar (teils ohne parallelen Liquiditätszufluss!) versteuern. Auch die durch das Fondsstandortgesetz geschaffenen Steuerbegünstigungen sind unzulänglich und im internationalen Vergleich nicht konkurrenzfähig. Anders VESOPs (virtuelle Optionen): Virtuelle Anteilsoptionen unterliegen erst dann der Besteuerung, wenn der aus den Anteilen resultierende Betrag gezahlt wird. Die Implementierung kann anders als bei „echten“ ESOPs mangels Übertragung von Gesellschaftsanteilen auch ohne notarielle Beurkundung erfolgen; für das Unternehmen stellt die Zahlung zudem eine reine Betriebsausgabe dar.

Sonderfälle

Besonderes Augenmerk ist bei der Gestaltung von Aktienoptionsprogrammen dort erforderlich, wo sich diese im regulierten Bereich abspielen – also insbesondere im Finanzsektor. Hier können die einschlägigen Regelungen über die Bonusgewährung als solche (etwa Bonuspool/Bonusobergrenzen) als auch deren Ausgestaltung (etwa für Risikoträger) genauso relevant sein wie die regulatorische Zulässigkeit von Retention-Prämien überhaupt (siehe etwa die Auslegungshilfe der BaFin zu § 7 Abs. 5 der Institutsvergütungsverordnung).

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