Licht im Dunkel der früheren Rechtsprechung?

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Einleitung und bisherige Rechtslage

Mit eingetretener Insolvenzreife soll die Masse einer Gesellschaft im Interesse ihrer Gläubiger nicht mehr durch weitere Vermögensabflüsse geschmälert werden. Dementsprechend waren die Geschäftsleiter von haftungsbeschränkten Rechtsträgern zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden. Entsprechende Vorschriften fanden sich in den § 64 Abs. 1 GmbHG, § 130 a Abs. 1 Satz 1 und § 177 a Satz 1 HGB sowie in § 92 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG und in § 34 Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. § 99 Abs. 2 GenG.

Auch wenn der jeweilige Wortlaut dieser Vorschriften im Einzelnen unterschiedlich war, so wurden sie durch den BGH einheitlich ausgelegt.

Diese Vorschriften erlaubten nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung nur dann Zahlungen, wenn diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar waren. Ob Zahlungen diese Voraussetzung erfüllten, wurde von der Rechtsprechung jedoch sehr restriktiv beurteilt und an hohe Anforderungen geknüpft. So galten in der Regel nur Zahlungen im Rahmen der sogenannten Notgeschäftsführung als sorgfaltsgemäß, die im Interesse der Gläubiger dazu dienten, Schäden von der Masse abzuwenden oder konkrete Sanierungschancen zu erhalten.

Diese Ausnahmefälle dehnte die Rechtsprechung im Laufe der Zeit auch auf sogenannte gesetzliche Pflichtenkollisionen aus. Hierbei kollidierte aus Sicht der Gesellschaft die Pflicht zur Einstellung der Zahlungen regelmäßig mit Zahlungspflichten im Steuer- und Sozialversicherungsrecht. Mit Eintritt der Insolvenzreife hätten nach dem jeweiligen Gesetzeswortlaut weder Steuerverbindlichkeiten noch die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung geleistet werden dürfen. Damit hätte sich der Geschäftsleiter sowohl einer strafrechtlichen als auch einer zivilrechtlichen Haftung gegenüber der Sozialkasse ausgesetzt. Zudem bestand die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme des Geschäftsleiters durch das Finanzamt in Höhe der nicht gezahlten Steuern gemäß §§ 34, 69 AO.

Trotz dieser punktuellen Durchbrechungen des Zahlungsverbots wurden die gesetzlichen Regelungen insgesamt als zu hart und unflexibel empfunden. Zudem waren die Voraussetzungen der von der Rechtsprechung in Einzelfällen getroffenen Privilegierungen oft unklar oder sogar streitig und darüber hinaus aufgrund zahlreicher Rück- und Gegenausnahmen kaum beherrschbar.

Der Gesetzgeber hat dies erkannt und mit dem Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) den § 15b neu in die Insolvenzordnung aufgenommen. Diese Regelung ersetzt die bisherigen Vorschriften in den jeweiligen Einzelgesetzen. Der Gesetzgeber hat damit nicht nur die bisherige Rechtslage fortgeschrieben, sondern auch teilweise die Rechtsprechung des BGH korrigiert. So erweitert § 15b Abs. 2 und Abs. 3 InsO die Voraussetzungen dafür, dass Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife einer juristischen Person mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sein können, und weicht damit von der Rechtsprechung des BGH zu den bestehenden Zahlungsverbotsregelungen ab.

Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters

Nach § 15b Abs. 2 Satz 1 InsO gelten Zahlungen vorbehaltlich des Absatzes 3 als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters grundsätzlich vereinbar, wenn sie im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen und der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen. § 15 Abs. 2 Satz 2 InsO schränkt dies allerdings dahingehend ein, dass zugleich Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters erfolgen müssen. Hierdurch sollen die engen Schranken aufgehoben werden, denen die Notgeschäftsführung nach der früheren Rechtsprechung unterlag. So hat die Rechtsprechung bislang Lohnzahlungen oder Zahlungen an Energieversorger regelmäßig nicht privilegiert, da sie nicht zu einer Erhöhung der Aktivmasse führten. Damit würde jedoch der ebenfalls mit dem SanInsFoG verlängerte Antragszeitraum bei der Überschuldung auf sechs Wochen nach § 15a Abs 1 Satz 2 InsO ins Leere laufen, da eine Fortführung eines Unternehmens unter den engen Grenzen der bisherigen Rechtsprechung in den meisten Fällen nicht möglich wäre.

Ergänzend dazu wird nun in § 15b Abs. 3 InsO erstmals klargestellt, dass das zeitweilige Aufrechterhalten des Betriebs nicht im Interesse der Gläubiger liegt, wenn dabei die Insolvenz verschleppt wird. Damit erfolgen Zahlungen, die nach Ablauf der Antragsfristen vorgenommen werden, in der Regel nicht im ordnungsgemäßen Geschäftsgang und sind daher auch nicht mit den Pflichten einer ordnungsgemäßen und gewissenhaften Geschäftsleitung vereinbar. Veranlasst der Geschäftsleiter dennoch nach diesem Zeitpunkt Zahlungen, so ist seine Ersatzpflicht nunmehr allerdings auf den tatsächlichen Schaden der Gläubigerschaft begrenzt, § 15 Abs. 4 Satz 2 InsO.

Zudem wird die Pflichtenkollision zwischen insolvenzrechtlichem Zahlungsverbot und steuerrechtlicher Zahlungspflicht in § 15b Abs. 8 Satz 2 InsO aufgelöst. Wer nach Eintritt der Insolvenzreife unverzüglich einen Insolvenzantrag stellt oder die Antragsfristen ausnutzt, um Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags zu betreiben, wird keiner Pflicht zur Zahlung von Steuern ausgesetzt.

Es bleiben offene Fragen

Auch wenn sich der Gesetzgeber mit der Neuregelung bemüht hat, dem Geschäftsleiter die Fortführung des Unternehmens zu erleichtern, sofern er sich zugleich um die nachhaltige Beseitigung der Insolvenzreife oder um die Vorbereitung eines Insolvenzantrags kümmert, so bleiben aufgrund der Verschiedenartigkeit der denkbaren Fallgestaltungen viele Fragen unbeantwortet, die sich bei Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife stellen. Es bleibt beispielsweise weiterhin zweifelhaft, ob mit der neuen Rechtslage auch dann Zahlungen von Arbeitnehmergehältern privilegiert sind, wenn diese nach Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens über das Insolvenzgeld abgedeckt werden können.

Vergleichbares gilt für die Erfüllung eines Vertrags nach erbrachter Vorleistung der anderen Vertragspartei. War dies bislang grundsätzlich unzulässig, weil der Gläubigergesamtheit aus der Zahlung kein Vorteil mehr erwächst, so könnte eine Vertragserfüllung dennoch zum Erhalt einer wichtigen Geschäftsbeziehung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sein.

Ein zusätzlicher Kritikpunkt an der Neuregelung ist die weiterhin ungelöste Frage zur Pflichtenkollision des Geschäftsleiters bei den durch den Arbeitgeber abzuführenden Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung. Wurde diese Frage für die steuerliche Zahlungspflicht in § 15b Abs. 8 InsO geregelt, so fehlt es an einer Parallelvorschrift für das Sozialversicherungsrecht.

Fazit

Insgesamt wird deutlich, dass der Gesetzgeber zwar bemüht war, Licht ins Dunkel der bislang allzu verschachtelten Kasuistik zu bringen, dass es ihm aber längst nicht gelungen ist, alle bisherigen Zweifelsfragen befriedigend zu klären. Man darf gespannt sein, wie die Rechtsprechung künftig damit umgehen wird, zumal die Zuständigkeit innerhalb des BGH mit der Neuregelung der Materie im Insolvenzrecht nun vom II. auf den IX. Senat übergegangen ist.

 

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moritz.handrup@advant-beiten.com

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