Welche Rechte der Kreditgeber bei einer sogenannten Doppelbesicherung in der Vergleichsrechnung des Insolvenzplans hat – ein praxisrelevanter Überblick

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Ausgangslage

In der Praxis der Eigenverwaltung trifft der Ersteller eines Insolvenzplans vielfach auf die Konstellation der sogenannten Doppelbesicherung, in der einer Bank sowohl Kreditsicherheiten aus dem Vermögen der Gesellschaft als auch aus dem Vermögen des Gesellschafters zustehen. Das Plankonzept sieht den Erhalt des bilanziell zu entschuldenden Rechtsträgers vor. Die Verwertung der dem Geschäftsbetrieb zuzuordnenden Vermögensgegenstände soll vielfach unterbleiben. Zugleich ist oftmals ein Planinvestor bereit, die zur Zahlung der Planquoten benötigten Mittel einzubringen. Ein solcher Insolvenzplan wird nur dann die Zustimmung der Gläubiger finden, wenn die im Plan vorgesehene Quote die im Fall der alternativen Verwertung zu erwartende Quote übersteigt. Im alternativen Verwertungsszenario finden regelmäßige Haftungsansprüche gegen Geschäftsführer und Anfechtungsansprüche stets Berücksichtigung.

Berücksichtigt man die Zulassungsvoraussetzungen der §§ 270a, 270b InsO, dürften Organhaftungsansprüche in Eigenverwaltungsverfahren nur selten vorzufinden sein. Bei (erheblichen) Zahlungsrückständen ordnet das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung nur an, wenn es zu der Überzeugung gelangt ist, dass das Schuldnerunternehmen trotz dieser negativen Indizien bereit und in der Lage ist, die Geschäftsführung an den Interessen der Gläubiger auszurichten, vgl. § 270b Abs. 2 InsO. Demgegenüber stellen Anfechtungsansprüche im Sinne der §§ 129 ff. InsO, deren Geltendmachung dem Sachwalter obliegt (§ 280 InsO), auch in der Eigenverwaltung jedenfalls in Fällen der Doppelbesicherung keine Besonderheit dar. Liegen Anfechtungsansprüche vor, hat der Planersteller diese in die Vergleichsrechnung des Insolvenzplans aufzunehmen, auch wenn sie nach dem Inhalt des Insolvenzplans nicht geltend gemacht werden sollen.1 Bei der Doppelbesicherung gelangen Anfechtungsansprüche gegen den Gesellschafter nur in der alternativen Verwertungsvariante der Nichtannahme des Insolvenzplans zur Entstehung. Zudem entstehen diese Anfechtungsansprüche vielfach auch erst nach Insolvenzeröffnung, wenn der besicherte Gläubiger aus der Verwertung der Sicherheiten am schuldnerischen Vermögen befriedigt wird und der Gesellschafter daran anknüpfend aus der Inanspruchnahme der von ihm gestellten Sicherheiten befreit wird.

Die zentrale Bedeutung der Vergleichsrechnung für den Insolvenzplan

Die Neufassung des § 220 Abs. 2 Satz 2 InsO enthält eine gesetzliche Normierung der Vergleichsrechnung als Bestandteil des darstellenden Teils eines Insolvenzplans. Bereits vor deren Inkrafttreten war in Rechtsprechung2 und Literatur3 anerkannt, dass die Vergleichsrechnung einen unverzichtbaren Bestandteil des Insolvenzplans darstellt. Dies folgt auch aus den §§ 245 Abs. 1 Nr. 1, 247 Abs. 2 Nr. 1, 251 Abs.1 Nr. 2 InsO, die vorsehen, dass kein Gläubiger durch den Insolvenzplan schlechter gestellt werden darf, als er ohne ihn stünde. Nach dieser gesetzgeberischen Wertung bildet über die Mehrheitsentscheidung hinaus erst die angemessene Möglichkeit zur Beurteilung der Befriedigungsaussichten an den jeweiligen Szenarien die Legitimation dafür, einem einzelnen Insolvenzgläubiger (oder Anteilsinhaber) gegen seinen Willen Vermögenswerte zu entziehen.4 Mängel der Vergleichsrechnung können bereits im Rahmen der gerichtlichen Vorprüfung die Zurückweisung des Plans gemäß § 231 Abs. 1 Ziff. 1 InsO nach sich ziehen.5

Der Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter in Fällen der sogenannten Doppelbesicherung

Der BGH hat in mehreren Urteilen6 zur Doppelbesicherung einen Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter für den Fall anerkannt, dass dieser nach der Verwertung der Gesellschaftssicherheit von der Inanspruchnahme der aus dem eigenen Vermögen bestellten Sicherheit befreit wurde.

Grundsatzurteil des BGH vom 01.12.2011, Az. IX ZR 11/11

Vor dem Grundsatzurteil des BGH vom 01.12.20117 zur Doppelbesicherung wurde das Freiwerden der Gesellschaftersicherheit nach der Verwertung der Gesellschaftssicherheit im eröffneten Verfahren kontrovers diskutiert,8 nachdem diese Konstellation gesetzlich nicht geregelt ist. § 44a InsO ordnet für den Fall der einfachen Besicherung einer Forderung durch eine Gesellschaftersicherheit an, dass der Gläubiger in der Insolvenz der Gesellschaft zunächst die Gesellschaftersicherheit in Anspruch zu nehmen hat, bevor er mit seiner nach deren Verwertung verbleibenden ungesicherten Forderung am Insolvenzverfahren teilnimmt.9 Die §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO regeln dagegen den Fall der Verwertung der Gesellschaftssicherheit in der Zeit vor Insolvenzeröffnung, nämlich innerhalb eines Jahres vor Eingang des Insolvenzantrags bei Gericht oder nach dem Eingang des Insolvenzantrags, aber noch vor Insolvenzeröffnung.

Grundsätzlich kommt eine analoge Anwendung beider Regelungen zur Lösung der Problematik der Doppelbesicherung in Betracht.10 Der BGH lehnt unter Fortsetzung seiner Rechtsprechung zum alten Recht vor dem Inkrafttreten des MoMiG11 die analoge Anwendung des § 44a InsO (früher: § 32a Abs. 2 GmbHG a.F.) ab und erkennt stattdessen einen Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den Gesellschafter analog §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO an. Eine die Analogie rechtfertigende planwidrige Regelungslücke leitet er aus den Wertungen der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ab, aus denen sich ergebe, dass Gesellschaftersicherheiten wirtschaftlich vorrangig zu verwerten sind. Dieser Grundsatz gelte unabhängig davon, ob nur der Gesellschafter oder auch die Gesellschaft eine Sicherheit bestellt habe.

Bestätigung dieser Rechtsprechung und Erweiterung ihres Anwendungsbereichs

In einem Urteil vom 13.07.201712 bestätigte der BGH das hierzu ergangene Grundsatzurteil. Im ersten Leitzsatz hält er fest, dass dann, wenn eine Gesellschaft ein von ihr selbst und ihrem Gesellschafter besichertes Darlehen gegenüber dem Darlehensgeber tilgt, die Gläubigerbenachteiligung bei der Anfechtung der Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung in dem Abfluss der Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen liegt, weil der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft zur vorrangigen Befriedigung der von ihm besicherten Verbindlichkeit verpflichtet ist.

Auch in einem weiteren Urteil vom 09.12.202113 bestätigt der BGH zunächst seine Rechtsprechung zur Doppelbesicherung und erweitert deren Rechtsfolgen zudem auf Fälle, in denen die Befreiung aus der Gesellschaftersicherheit erst nach dem Verjährungseintritt einer vom Gesellschafter übernommenen Bürgschaftsverpflichtung erfolgte und in denen der Sicherungsnehmer einen Verzicht auf die Gesellschaftersicherheit erklärt hat. Aufgrund einer erst vier Jahre nach Insolvenzeröffnung erfolgten Abrechnung der Globalzession gegenüber der Bank durch den Insolvenzverwalter war der Anfechtungsanspruch erst zu diesem Zeitpunkt entstanden und fällig geworden, so dass die Verjährung erst zu diesem Stichtag zu laufen begann. Ein Verzicht des Sicherungsnehmers auf die Gesellschaftersicherheit löst nach dem BGH gleichfalls die Anfechtung aus, wenn er innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO (vor dem Insolvenzantrag) oder nach der Insolvenzeröffnung ausgesprochen wurde. Die anfechtbare Rechtshandlung sieht der BGH in der Befreiung des Gesellschafters von der aus seinem Vermögen gestellten Sicherheit. Der Gegenstand der anfechtbaren Befreiung sei die im Verhältnis zur Gesellschaft vorrangige Haftung der Gesellschaftersicherheit. Das Gesetz behandele eine Gesellschaftersicherheit anfechtungsrechtlich wie Gesellschaftsvermögen und setze daher die Befreiung von einer Gesellschaftersicherheit der Rückführung eines Gesellschafterdarlehens gleich.

Konsequenzen dieser Rechtsprechung für die Vergleichsrechnung im Insolvenzplan

Darstellung der Befriedigungsaussichten im Planszenario

Nachdem die Höhe der zur Tabelle festzustellenden Insolvenzforderungen und die sonstigen Masseverbindlichkeiten, mithin die Passivseite der Insolvenzschuldnerin im Planszenario und im Alternativszenario, vielfach weitgehend identisch sein dürften, kommt es für die Vergleichbarkeit der Befriedigungsaussichten in erster Linie auf die Gegenüberstellung der jeweiligen Verteilungsmassen, also die jeweilige Aktivseite der Insolvenzschuldnerin in den zu vergleichenden Szenarien an.14

Soweit der Insolvenzplan keine Verwertung der Gesellschaftssicherheiten vorsieht, entsteht daran anknüpfend kein Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter, so dass ein solcher bei den im Planszenario zur Verfügung stehenden Mitteln nicht anzusetzen ist. Im Planszenario sind die von einem Planinvestor zur Verfügung gestellten Mittel und etwaige Erlöse aus der Verwertung von Gegenständen des Anlage- und/oder Umlaufvermögens anzusetzen, die verwertet werden sollen, weil sie nicht zur Betriebsfortführung benötigt werden.

Darstellung der Befriedigungsaussichten im alternativen Verwertungsszenario

Anfechtungsanspruch gegen den Gesellschafter als Teil der maßgeblichen Aktivmasse

Ungeachtet dessen, ob das alternative Verwertungsszenario nach der Annahme des Gesetzgebers in § 220 Abs. 2 Satz 3 InsO in der Fortführung mit anschließender übertragender Sanierung (unter Ansatz von Fortführungswerten) oder ausnahmsweise in einem Liquidationsszenario besteht, entsteht mit der Verwertung der Gesellschaftssicherheit der Anfechtungsanspruch analog §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO gegen den Gesellschafter. Im Alternativszenario ist Bestandteil der Teilungsmasse daher nicht nur der Verwertungserlös der in den Büchern erfassten Vermögensgegenstände, sondern der Erlös aus der Beitreibung werthaltiger Anfechtungsansprüche.

Begrenzung der Höhe des Anfechtungsanspruchs gegen den Gesellschafter in rechtlicher Hinsicht

Der Höhe nach ist der Anfechtungsanspruch analog §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO in zweifacher Hinsicht begrenzt. Die erste Grenze bildet der Wert der Gesellschaftssicherheit, mithin der voraussichtliche Verwertungserlös nach Abzug notwendiger Verwertungskosten. Da eine Verwertung aber aufgrund des präferierten Planszenarios unterbleibt, ist der zu erzielende Veräußerungserlös gegebenenfalls sachverständig zu ermitteln. Die zweite Grenze bildet der Wert der Gesellschaftersicherheit. Übersteigt der zu erzielende Verwertungserlös der Gesellschaftssicherheit den Wert der Gesellschaftersicherheit, begrenzt letzterer die Höhe des Anfechtungsanspruchs. Bei Sicherheiten an beweglichen oder unbeweglichen Gegenständen ist auch der Wert dieser Gegenstände nach Abzug der notwendigen Verwertungskosten sachverständig zu ermitteln.

Begrenzung der Werthaltigkeit des Anfechtungsanspruchs durch die Bonität des Gesellschafters

In tatsächlicher Hinsicht kann der Ansatz des Anfechtungsanspruchs auch aufgrund der begrenzten Bonität des Gesellschafters begrenzt sein. Ein Anfechtungsanspruch ist dann nur in der Höhe anzusetzen, in welcher der Gesellschafter tatsächlich zu dessen Erfüllung in der Lage ist. Ein solcher niedrigerer Wertansatz wird aber nur in Betracht zu ziehen sein, wenn der Gesellschafter zur Offenlegung seiner Vermögensverhältnisse bereit ist. Die Anforderungen an die Art und Weise der Offenlegung der Vermögensverhältnisse des Gesellschafters bereitet indessen Schwierigkeiten. So kommt eine strafbewehrte Versicherung an Eides statt, wenngleich sie den Gläubigern aufgrund der strafrechtlichen Folgen falscher Angaben ein hohes Maß an Sicherheit einräumen würde, regelmäßig nicht in Betracht, da der Tatbestand des § 156 StGB eine Abgabe der Versicherung gegenüber einer zuständigen Behörde erfordert. Weder der Sachwalter noch das Insolvenzgericht sind jedoch im Insolvenzverfahren der Gesellschaft zuständige Behörden zur Entgegennahme von Erklärungen zu den Vermögensverhältnissen des Gesellschafters. Da der Gesellschafter zudem zur Erhaltung seiner Reputation daran interessiert sein wird, eine Darstellung seiner privaten Vermögensverhältnisse nicht unmittelbar für alle Insolvenzgläubiger einsehbar zur Gerichtsakte zu reichen, könnte eine pragmatische Lösung darin gesehen werden, die Offenlegung der Vermögensverhältnisse entweder aufgrund der gesetzlichen Aufgabenzuweisung des § 280 InsO gegenüber dem Sachwalter genügen zu lassen oder aber die Vermögensauskunft des Gesellschafters in einem sogenannten ausgehobenen Aktenteil der vom Insolvenzgericht geführten Akte zu führen, der den Gläubigern nicht zur Einsicht zur Verfügung steht.

Berücksichtigung von Rechtsverfolgungskosten und Prozessrisiken

Darüber hinaus stellt sich die Frage, wie insbesondere in Fällen begrenzter Vermögensverhältnisse des Gesellschafters mit Rechtsverfolgungskosten und Prozessrisiken umzugehen ist. Richtigerweise sollten diese dann in Abzug gebracht werden können, wenn tatsächliche Anhaltspukte dafür bekannt werden, dass der Gesellschafter sich gegen eine (prozessuale) Inanspruchnahme zur Wehr setzen würde. Damit ist in der Praxis insbesondere dann zu rechnen, wenn der betreffende Gesellschafter aufgrund der Regelungen des Insolvenzplans aus der zu sanierenden Gesellschaft ausgeschlossen wird und damit nicht an der Sanierung der Gesellschaft partizipiert. Eine prozessuale Abwehr durch den Gesellschafter ist zudem dann zu erwarten, wenn dieser Einwendungen gegen den Anfechtungsanspruch erhebt, zu denen bislang noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung ergangen ist.

Sonderkonstellationen, in denen der Gesellschafter weitere Sanierungsbeiträge leistet

Zudem sind in der Praxis oftmals Konstellationen zu beobachten, in denen der Gesellschafter zur werterhaltenden Fortführung des Geschäftsbetriebs sowie zur Erreichung einer höheren Planquote im Insolvenzplan Sanierungsbeiträge leistet. In Betracht kommt etwa die Ausreichung eines zur Fortführung benötigten Massedarlehens, die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung einer im Eigentum des Gesellschafters stehenden Betriebsimmobilie, die Einlage neuer Mittel zur Finanzierung der an die Gläubiger auszuzahlenden Planquote oder die eigene unentgeltliche Mitarbeit im schuldnerischen Unternehmen.
Die objektive Bewertung solcher Sanierungsbeiträge kann sich komplex darstellen, zumal eine objektive Begutachtung durch dritte Sachverständige anders als bei der Bewertung von Gegenständen vielfach nicht zur Verfügung steht. Ungeachtet dessen sind solche Sanierungsbeiträge systematisch nicht unmittelbar von der Höhe des gegen den Gesellschafter gerichteten Anfechtungsanspruchs abzuziehen, da hierfür keine dogmatische Grundlage besteht. Vielmehr stellen sie, soweit sie objektiv bewertbar sind, eigenständige Aktivpositionen der Verteilungsmasse im Planszenario dar. Soweit sie wertmäßig den Anfechtungsanspruch übersteigen, sind sie daher durchaus geeignet, einen Anfechtungsanspruch im alternativen Verwertungsszenario durch die Aufwertung des Planszenarios zu kompensieren.

Anfechtungsvergleich

Darüber hinaus sollte es dem Sachwalter auch möglich sein, mit dem Gesellschafter einen Vergleich zur Abgeltung von Anfechtungsansprüchen abzuschließen, auch wenn diese nur im Alternativszenario entstehen würden. Als kompensierende Gegenleistung kommen neben Geldzahlungen dann auch andere objektiv bewertbare Sanierungsbeiträge des Gesellschafters in Betracht. Da ein solcher Vergleich ab einer relevanten Größenordnung als besonders bedeutsame Rechtshandlung im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO anzusehen ist, wird der Sachwalter gehalten sein, unter Darlegung aller relevanten Entscheidungsgrundlagen die vorherige Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung einzuholen. Ein solcher Vergleich hat zur Folge, dass der Anfechtungsanspruch entfällt, so dass er in der Vergleichsrechnung keine Berücksichtigung mehr findet.

Zusammenfassung

Bei der Doppelbesicherung hat der Planersteller darauf zu achten, den von der Rechtsprechung anerkannten Anfechtungsanspruch gegen den aus der Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit befreiten Gesellschafter in die Vergleichsrechnung aufzunehmen. Die Aufnahme erfolgt dabei in dem alternativen Verwertungsszenario, in dem der Anfechtungsanspruch einen Bestandteil der relevanten Teilungsmasse darstellt, die dann an die Gläubiger zur Auszahlung kommt, wenn der Insolvenzplan nicht bestätigt wird. Der wertmäßige Ansatz des Anfechtungsanspruchs gegen den Gesellschafter hat neben den Wertgrenzen der Gesellschafts- und der Gesellschaftersicherheit auch die persönlichen Vermögensverhältnisse des Gesellschafters zu berücksichtigen. Zeichnet sich ab, dass ein Rechtsstreit unvermeidbar sein wird, sind angemessene Rechtsverfolgungskosten und Prozessrisiken in Abzug zu bringen. Ferner können objektiv bewertbare Sanierungsbeträge des Gesellschafters, die nur im Planszenario zur Masse fließen, den fehlenden Zufluss aus einem Anfechtungsanspruch kompensieren. Schließlich ist der Anfechtungsanspruch dann nicht mehr zu berücksichtigen, wenn er im Wege eines Vergleichs wirksam abgegolten werden konnte.

 

paul.abel@wellensiek.de

 

1 Zu weitreichend erscheint dagegen eine in der Literatur vertretene Auffassung, wonach ein Verzicht auf Anfechtungsansprüche selbst dann insolvenzzweckwidrig und unzulässig sei, wenn dieser dadurch kompensiert wird, dass der Masse andere wirtschaftliche Vorteile zufließen, so Gottwald/Haas, Insolvenzrechtshandbuch, 6. Aufl., § 51 c) Rn. 4.; vielmehr ist mit dem OLG Karlsruhe ZInsO 2014, 155, ein Anfechtungsverzicht, der durch wirtschaftliche Vorteile der Insolvenzmasse kompensiert wird, als zulässig anzusehen.
2 BGH-Beschluss vom 26.04.2018 – IX ZB 49/17, NZI 2018, 691; BGH-Beschluss vom 19.05.2009 - IX ZB 236/07, NZI 2009, 515; BGH-Beschluss vom 03.12.2009 – IX ZB 20/09, NZI 2010, 101; AG Köln, Beschluss vom 15.05.2019 – 72 IN 269/17, NZI 2019, 711.
3 MüKoInsO/Eilenberger, Band 3, 3. Aufl. 2014, § 220 Rn. 4; Uhlenbruck/Lüer/Streit, 15. Aufl. 2019, InsO § 220 Rn. 8; K. Schmidt InsO/Spliedt, 19. Aufl. 2016, InsO § 220 Rn. 6.
4 BT-Drs. 12/2443, S. 211 [zu § 298 RegE]; BGH, Beschl. v. 29.03.2007 - IX ZB 141/06, NZI 2007, 409.7.
5 Martini in: Bieg/Borchardt/Frind, Unternehmenssanierung und Betriebsfortführung, F. 45. Rn. 16.
6 Vgl. BGH-Urteil vom 09.12.2021, IX ZR 201/20, NZI 2022, 221; BGH-Urteil vom 13.07.2017 – IX ZR 173/16, NJW 2017, 2915; BGH-Urteil vom 01.12.2011, IX ZR 11/11, NZG 2012, 35.
7 BGH-Urteil vom 01.12.2011, IX ZR 11/11, NZG 2012, 35.
8 Vgl. zum Meinungsstand MüKo/Bitter InsO, 4. Aufl. 2019, § 44a Rn. 30 Fn. 149. Gegen den BGH wird in der Literatur teilweise die Lösung in einer Analogie zu § 44a InsO gesehen; so immer noch K. Schmidt/K. Schmidt § 44a Rn. 10 mwN; HambKommInsO/Lüdtke § 44a Rn. 20 aE; Müller/Rautmann, DZWiR 2012, 190, 191 f.; deutlich jüngst FKInsO/Bornemann § 44a Rn. 27; vor den BGH-Urteilen Scholz/K. Schmidt (Fn. 58), §§ 32a, 32b Rn. 178; Scholz/K. Schmidt (Fn. 12), Nachtrag MoMiG, §§ 32a, 32b Rn. 54, 58; Gundlach/Frenzel/Strandmann DZWiR 2010, 232 ff.; Bork, FS Ganter, 2010, S. 135 ff., insbes. S. 144 f., 150 f.; K. Schmidt BB 2008, 1966, 1970; M. Schmidt ZInsO 2010, 70 ff.
9 Der in der insolvenzrechtlichen Praxis verbreitete Begriff der sogenannten Ausfallforderung wäre zur Bezeichnung dieser Restforderung unzutreffend, weil er nach der allgemeinen Terminologie die nach der Befriedigung aus einem Absonderungsrecht verbleibende Forderung bezeichnet. Ein Absonderungsrecht kann jedoch nur an einem Gegenstand aus dem schuldnerischen Vermögen, nicht aus dem Vermögen des Gesellschafters, bestehen.
10 MüKo/Bitter InsO, 4. Aufl. 2019, § 44a Rn. 30.
11 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008.
12 BGH-Urteil vom 13.07.2017, IX ZR 173/16, NJW 2017, 2015.
13 Vgl. BGH-Urteil vom 09.12.2021, IX ZR 201/20, NZI 2022, 221, 01.12.2011.
14 Diese Betrachtung ist insofern nicht ganz zutreffend, als die Verfahrenskosten als vorrangige Massekosten durch einen Erhöhungsfaktor bei der Verwaltervergütung für die Planerstellung höher ausfallen dürften. Dieser Aspekt ist in der Vergleichsrechnung ebenfalls abzubilden.

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