Eine Handlungsanleitung für die Praxis

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Seit einigen Jahren hat sich der Begriff „Dispute-Resolution“ etabliert, der verschiedene Maßnahmen zur Konfliktlösung umfasst. In der Praxis geht es dabei meist um die Prozessführung vor staatlichen Gerichten oder Schiedsgerichten; alternative Wege der Konfliktlösung werden eher selten bedacht.

Da der Begriff von Rechtsanwälten geprägt wurde, liegt der Fokus auf der rechtlichen Betrachtung des Konflikts, was zu kurz greift. Denn aus Sicht des betroffenen Unternehmens stellt ein Konflikt in erster Linie ein wirtschaftliches Problem dar, dessen Lösungswege einer kaufmännischen Bewertung zugänglich sein müssen.

Das gilt besonders für Insolvenzverwalter, da die Durchsetzung von Ansprüchen im Insolvenzverfahren stets an der gesetzlichen Zielvorgabe zu messen ist, die Insolvenzmasse für die Gläubiger zu vermehren und nicht durch (vergebliche) Prozesskosten zu verringern. Dazu bedarf es einer fundierten Entscheidungsgrundlage, die neben den rechtlichen Risiken auch die Auswirkungen auf die Insolvenzquote abbildet.

Der folgende Beitrag zeigt am Beispiel von Insolvenzfällen, wie wirtschaftliche Konflikte durch ein umfassendes Dispute-Management einer kaufmännischen Entscheidung zugänglich werden und mit der richtigen Konfliktlösungsstrategie effizient gelöst werden können.

Einleitung: Was bedeutet Dispute-Management?

Dispute-Management bedeutet, für einen wirtschaftlichen Konflikt eine individuelle Lösungsstrategie zu entwickeln und dabei fortlaufend die juristischen, verhandlungstaktischen und kaufmännischen Dimensionen des konkreten Falls zu berücksichtigen.

Den Ausgangspunkt bildet eine sorgfältige Prozessrisikoanalyse, um die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken des Streits zu identifizieren, realistisch zu bewerten und auf dieser Grundlage eine fundierte Entscheidung über den Umgang mit dem Konflikt treffen zu können. Durch Einbindung eines Prozessfinanzierers können die wirtschaftlichen Risiken des Streits begrenzt oder ausgeschlossen werden, um die Auswirkungen auf die Insolvenzmasse berechenbar zu machen und die Insolvenzquote zu schützen.

Wenn ein Rechtsstreit nicht zweckmäßig ist, bedarf es einer interessenbasierten Verhandlungstaktik, um Widerstände des Anspruchsgegners zu überwinden und eine kooperative außergerichtliche Lösung zu finden.

Es gibt keine Universalstrategie, die zu jedem Streit passt. Manchmal braucht es eine Klage, in anderen Fällen ist ein alternatives Verfahren, wie eine Wirtschaftsmediation, erfolgreich oder eine Kombination von beidem. Letztlich sind Kreativität und Flexibilität entscheidend.

 

Prozessrisikoanalyse als Ausgangspunkt

Der Insolvenzverwalter hat die Zustimmung des Gläubigerausschusses beziehungsweise der Gläubigerversammlung einzuholen, wenn ein Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert anhängig gemacht werden soll (§ 160 InsO).

Unter die Zustimmungspflicht fallen nach herrschender Meinung auch alle gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleiche. Ausgenommen ist lediglich die Verteidigung gegenüber Klagen, da für den Insolvenzverwalter insoweit naturgemäß keine Wahlmöglichkeit besteht.

Der Sinn dieser Regelung liegt auf der Hand: Die Gläubigergemeinschaft soll über die Durchführung eines bedeutsamen Rechtsstreits entscheiden, da die Prozesskosten im Fall des Unterliegens die Insolvenzmasse und damit ihre Insolvenzquote verringern. Im Ergebnis tragen damit die Insolvenzgläubiger die Prozessrisiken. Mit Blick auf einen Vergleich besteht die Gefahr, dass der Verwalter im Interesse einer einfachen Verfahrensbeendigung mehr zugesteht, als die Gläubiger bereit sind, als Verzicht auf ihre Quote hinzunehmen.

Damit die Gläubigervertreter eine informierte Entscheidung treffen können, bedarf es einer detaillierten Entscheidungsgrundlage, anhand derer die Auswirkungen des beabsichtigten Rechtsstreits oder Vergleichs auf die Insolvenzquote transparent dargestellt werden. Die in der Praxis zu beobachtenden anwaltlichen Vermerke, die zu dem Ergebnis kommen, dass ein Rechtsstreit „überwiegende Erfolgsaussichten“ habe, wobei der Ausgang und die Kosten nicht genau prognostiziert werden können, helfen dabei wenig.

Besser geeignet ist eine detaillierte Prozessrisikoanalyse. Kurz gesagt, geht es dabei darum, die rechtlichen Hauptrisiken eines Rechtsstreits zu identifizieren und jeweils konkrete Eintrittswahrscheinlichkeiten zu benennen, um anschließend ein prozentuales Gesamtrisiko zu ermitteln und das wahrscheinliche wirtschaftliche Ergebnis in Form eines Geldbetrags darzustellen.

Jeder Rechtsstreit enthält eine überschaubare Anzahl an rechtlichen Problemen, die über Gewinn oder Verlust entscheiden oder sich erheblich auf die Höhe der Klageforderung auswirken. In der Praxis hat sich gezeigt, dass der Prozessrisikoanalyse in der Regel nicht mehr als fünf Probleme zugrunde gelegt werden sollten, da darüber hinaus die steigende Komplexität einen zusätzlichen Erkenntnisgewinn verhindert.

Dazu ein Beispiel: Ein inzwischen insolventes Unternehmen hatte als Auftragnehmer einen Anlagenbauvertrag abgeschlossen, und es besteht nun Streit darüber, ob dem Unternehmen ein Anspruch auf eine Vertragsstrafe wegen Bauzeitverzögerung zusteht. Im Rahmen der Prozessrisikoanalyse können drei rechtliche Probleme identifiziert werden, die den Ausgang einer Klage des Insolvenzverwalters maßgeblich bestimmen:

Es ist fraglich, ob die Vertragsstrafe wirksam vereinbart worden ist. Darüber hinaus könnte der Anspruch zu spät geltend gemacht worden sein. Schließlich besteht Streit darüber, ob das insolvente Unternehmen die Verzögerung selbst verursacht hat. Der beauftragte Rechtsanwalt bewertet das Risiko, dass ein Gericht die ersten beiden Rechtsfragen zum Nachteil der Insolvenzmasse entscheidet, mit jeweils 20%. Das Risiko des letzten Problems schätzt er auf 25%.

Nach dem Bauchgefühl liegen damit drei kleine Prozessrisiken vor, die eher zu vernachlässigen sein dürften, so dass eine Klage im Ergebnis gute Aussichten auf Erfolg haben müsste. Mathematisch trifft jedoch das Gegenteil zu. Die drei kleinen Risiken multiplizieren sich zu einem großen Gesamtrisiko, so dass die Erfolgsaussichten der Klage bei unter 50% liegen (80% x 80% x 75% = 48% Gesamtchance, die Klage zu gewinnen). Also keineswegs ein sicherer Fall, wenn ein Gericht entscheidet.

Diese Betrachtung kann noch weiter detailliert werden, um neben der Erfolgsaussicht einen konkreten Betrag zu errechnen, mit dem als Ergebnis zu rechnen ist, und dabei auch die Wahrscheinlichkeit eines teilweisen Prozessverlusts einzukalkulieren, beispielsweise bei einem Mitverschulden.

Natürlich ist es auch mit einer Prozessrisikoanalyse nicht möglich, den Ausgang eines Rechtsstreits sicher vorherzusagen und den Erlös exakt zu berechnen. Die Analyse der einzelnen Risiken ist jedoch viel genauer als eine globale intuitive Betrachtung des Falls und verhindert zudem eine Überschätzung der Erfolgsaussichten. Außerdem bietet eine Prozessrisikoanalyse eine detaillierte Diskussions- und Entscheidungsgrundlage.

Daher benutzen insbesondere Prozessfinanzierer die Methode der Prozessrisikoanalyse, um eine kaufmännisch nachvollziehbare Entscheidung zu treffen, ob und in welcher Höhe sie eigenes Kapital in einen Rechtsstreit investieren und welchen Ertrag das Investment verspricht.

Die Gläubigervertreter haben eine ähnliche Opportunitätsentscheidung zu treffen. Denn sie müssen ebenfalls abwägen, ob sie finanzielle Mittel der Insolvenzmasse investieren, um einen Anspruch gerichtlich durchzusetzen und die Insolvenzquote zu erhöhen oder ob sie aufgrund der Prozessrisiken von einer Klage absehen, um eine Verringerung der Insolvenzmasse durch Prozesskosten zu vermeiden.

Soll zur Vermeidung eines Rechtsstreits ein Vergleich abgeschlossen werden, müssen die Gläubigervertreter entscheiden, welcher Vergleichsbetrag risikoangemessen ist. Auch hier kann eine Prozessrisikoanalyse helfen, da diese die Alternative (oder sogenannte BATNA – Best Alternative to a negotiated Agreement) zu einem Vergleich präsentiert und sich aus dem wahrscheinlichen Erlös der Klage ein angemessene Vergleichsbetrag ableiten lässt.

Möglichkeiten zur Begrenzung der Kostenrisiken und zur Absicherung der Insolvenzquote

Aufbauend auf der Prozessrisikoanalyse, sind die voraussichtlichen Kosten des Rechtsstreits und alternativer Konfliktlösungsverfahren (dazu unten) zu ermitteln, um die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Einsatzes der Insolvenzmasse zur Durchsetzung des Anspruchs und Steigerung der Insolvenzquote beurteilen zu können. Mit anderen Worten: Lohnt sich das Investment auf Basis der Kosten und Risiken?

Dabei sollte auch überlegt werden, wie Kostenrisiken begrenzt oder ausgeschlossen werden können, um die Insolvenzquote zu schützen. Neben der klassischen Form einer Prozessfinanzierung, bei der ein Finanzierer alle Kosten des Rechtsstreits gegen eine erfolgsabhängige Erlösbeteiligung übernimmt, kann sich auch eine Teilfinanzierung anbieten, bei der nur bestimmte Kosten übernommen werden. Die Erlösbeteiligung ist dabei deutlich geringer als bei einer Vollfinanzierung.

Beispielsweise kann von dem Insolvenzverwalter ein festes Budget für die Rechtsverfolgung definiert werden, welches von der Insolvenzmasse zur Verfügung gestellt wird. Sollten die tatsächlichen Kosten das Budget überschreiten, werden diese von dem Prozessfinanzierer übernommen. Zusätzlich kann der Finanzierer die Kosten der Gegenseite tragen, falls der Rechtsstreit verlorengeht.

Dadurch werden die Kosten des Rechtsstreits sicher begrenzt, und es können auf Basis der Prozessrisikoanalyse die Insolvenzquoten berechnet werden, die sich bei einem vollständigen oder teilweisen Prozessgewinn oder einem Prozessverlust ergeben.

Auf Basis dieser drei Quotenszenarien und deren Eintrittswahrscheinlichkeiten können die Gläubigervertreter eine fundierte Entscheidung über die Durchführung des Rechtsstreits treffen und (alternativ) einen Mindestvergleichsbetrag für außergerichtliche Verhandlungen oder ein alternatives Konfliktlösungsverfahren, wie beispielsweise eine Wirtschaftsmediation, festlegen.

Besteht ein erhebliches Prozessrisiko oder drohen hohe Prozesskosten, so dass sich bei einem (teilweisen) Klageverlust die Insolvenzquote erheblich reduzieren würde oder sogar Masseunzulänglichkeit drohte, ist zumindest eine Teilfinanzierung zur Absicherung einer Mindestquote dringend zu empfehlen.

Bislang denken Insolvenzverwalter meist nur dann über eine Prozessfinanzierung nach, wenn die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Prozesskosten zu bezahlen. Als Risikomanagementtool zur Absicherung einer (Mindest-)Quote ist die Prozessfinanzierung vielen noch nicht bekannt, was daran liegen dürfte, dass bislang nur wenige spezialisierte Finanzierer dies anbieten.

Ohne passende Verhandlungstaktik landen alle Konflikte vor Gericht

Nicht zu unterschätzen ist die Bedeutung der Verhandlungstaktik für eine effiziente Lösung des Konflikts. In der Praxis lässt sich immer wieder beobachten, dass gerade Anwälte bei außergerichtlichen Verhandlungen zu schnell aufgeben und eine Klage empfehlen, ohne zu alternativen Konfliktlösungsverfahren zu beraten.

Dies mag darauf zurückzuführen sein, dass Anwälte in ihrer traditionellen Ausbildung keine Verhandlungstechniken erlernen und deshalb schnell auf die ihnen vertrauten Mittel eines Anspruchsschreibens mit Fristsetzung und anschließender Klage zurückgreifen. Mit einem anwaltlichen Anspruchsschreiben ist jedoch bereits die erste Eskalationsstufe eines Konflikts erreicht, so dass die Gegenseite üblicherweise ebenfalls einen Anwalt beauftragt, um das Schreiben juristisch zu beantworten. Dadurch verengt sich der außergerichtliche Lösungskorridor bereits erheblich, da es auf jedes juristische Argument ein Gegenargument gibt und keiner verpflichtet ist, ein Argument zu akzeptieren, solange nicht ein Dritter (Gericht) darüber verbindlich entscheidet.

Die rein juristische Betrachtung eines Konflikts reduziert den Sachverhalt zudem auf einen kleinen Ausschnitt, der zur Subsumtion unter die anspruchsbegründenden Normen (oder entsprechende Einwendungen) erforderlich ist. Dabei werden schnell die tatsächlichen Interessen der Beteiligten übersehen, die einen Vergleich ermöglichen können.

Dabei geht es nicht darum, krampfhaft einen Vergleich herbeizuführen, um eine Auseinandersetzung vor Gericht per se zu vermeiden. Es sollte nur nicht reflexartig Klage erhoben werden, ohne zuvor eine Lösung im Verhandlungsweg ernsthaft versucht zu haben.

Bei einem konfrontativen Gegner, der unfair verhandelt oder zunächst gar nicht verhandlungsbereit ist, ist verhandlungstaktische Kreativität gefragt, die über die rechtliche Betrachtung des Konflikts hinausgeht.

Dazu ein Beispiel: Ein Insolvenzschuldner hatte ursprünglich mit zwei weiteren Gesellschaftern eine GmbH gegründet, um eine neue Geschäftsidee umzusetzen. Nach kurzer Zeit der Zusammenarbeit gründeten die beiden anderen Gesellschafter eine neue GmbH und kopierten die gemeinsame Geschäftsidee, wobei sie sogar die Mitarbeiter der ursprünglichen GmbH übernahmen, die daraufhin faktisch leerlief. Der Insolvenzverwalter forderte daraufhin Schadensersatz von den Mitgesellschaftern des Schuldners, die sich Verhandlungen verweigerten. Es drohte ein langjähriger Rechtsstreit mit erheblichen Kosten und Risiken.

Bei der Analyse des Falls stellte sich heraus, dass die Gegenseite mit Investoren über eine weitere Finanzierung der neuen Gesellschaft verhandelte. Daraus wurde die Verhandlungstaktik entwickelt, der Gegenseite einen Klageentwurf zuzusenden, in dem es primär um die (einstweilige) Einstellung des „kopierten“ Geschäftsbetriebs ging und nur sekundär um Schadensersatz. Außerdem konnte ein Prozessfinanzierer gefunden werden, der seine Finanzierungszusage der Gegenseite offenlegte. Dadurch zeigte sich deutlich, dass mit einer Einreichung der entworfenen Klage trotz geringer Insolvenzmasse ernsthaft zu rechnen war und die Erfolgsaussichten objektiv so hoch waren, dass ein Finanzierer bereit war, sein Kapital zu riskieren.

Daraufhin war die Gegenseite plötzlich zu Gesprächen bereit. Offenbar konnte das bisherige Machtgefälle zwischen den Parteien dadurch ausgeglichen werden, dass die beiden Gesellschafter eine weitere Finanzierung des Unternehmens als gefährdet ansahen, wenn sie den Investoren von einer Unterlassungsklage berichten müssten.

Durch die Berücksichtigung der Interessen der Gegenseite und ihres wirtschaftlichen Schwachpunkts konnte schließlich Verhandlungsbereitschaft hergestellt werden. Der Insolvenzverwalter hatte bislang nur eine Schadensersatzklage im Blick gehabt, da diese rechtlich nahelag und der Verhandlungsposition der Insolvenzmasse entsprach.

Auswahl eines passenden Konfliktlösungsverfahrens

Wenn ein Rechtsstreit nicht das zweckmäßigste Konfliktlösungsverfahren darstellt, bedarf es (wie gezeigt) einer sorgfältigen Analyse des Konflikts und der Interessen sowie Schwachpunkte aller Beteiligten, um diese durch eine passende Verhandlungstaktik zur Kooperation zu bewegen. Denn alle alternativen Konfliktbeilegungsverfahren (sogenannte ADRs – Alternative Dispute-Resolutions) sind freiwillig.

Dies gilt insbesondere für Wirtschaftsmediationen, die sich in Insolvenz- und Krisenfällen häufig zur effizienten Konfliktlösung eignen, da sie schnell, kostengünstig und in rund drei Vierteln der Fälle erfolgreich sind (zur Vertiefung: „Prädikat mediationsgeeignet: Restrukturierungs- und Sanierungsverfahren“, in RestructuringBusiness, Ausgabe 02/2022, Seite 28, siehe hier). In der Praxis hat sich erwiesen, dass der Erfolg einer Wirtschaftsmediation entscheidend von der Auswahl eines geeigneten Mediators abhängt.

Vor kurzem wurde in Köln der „Bundesverband Mediation in Restrukturierung & Insolvenz e.V.“, siehe hier, gegründet, dessen Mitglieder als Mediatoren tätig sind und zudem als Insolvenzverwalter, Sanierungsberater oder Rechtsanwälte über jahrelange Berufserfahrung in Krisen- und Insolvenzfällen verfügen. Der Verband empfiehlt auf Anfrage geeignete Mediatoren, die für den konkreten Fall über ausreichend Erfahrung verfügen und kurzfristig einsetzbar sind.

Eine umfassende Auswahl alternativer Konfliktlösungsverfahren bietet das „DiReCT – Dispute Resolution Comparison Tool“, das von dem „Round Table Mediation und Konfliktmanagement der deutschen Wirtschaft“, siehe hier, entwickelt worden ist.

Anhand von 15 Fragen, die auch unterschiedlich gewichtet werden können, schlägt das Tool die Verfahren vor, die zu dem konkreten Konflikt und den Interessen der anfragenden Konfliktpartei am besten passen. Im Rahmen der Auswertung werden die einzelnen Verfahren zudem detailliert beschrieben.

Nach dieser Analyse können die in Betracht kommenden Konfliktlösungsverfahren und deren Vor- und Nachteile mit einem Rechtsstreit verglichen werden. Häufig schließen sich diese Verfahren und eine Klage nicht aus, sondern können vor der Einleitung eines Rechtsstreits benutzt werden, um eine schnelle und meist kostengünstige außergerichtliche Einigung zu versuchen.

Bei komplexen Fällen empfiehlt es sich, mit der Gegenseite eine individuelle Konfliktlösungsvereinbarung zu schließen, in der beispielsweise zunächst die Durchführung eines Mediationsverfahrens sowie die Person des Mediators und gegebenenfalls eines Sachverständigen festgelegt werden. Für den Fall des Scheiterns der Mediation kann eine Klage vor einem staatlichen Gericht oder einem Schiedsgericht vereinbart werden. Darüber hinaus können Fragen der Vertraulichkeit und Kostentragung sowie ein Zeitplan festgelegt werden.

 

christoph.schubert@hausfeld.com

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Hinweis der Redaktion: Eine detaillierte Darstellung der Möglichkeiten einer Prozessrisikoanalyse würden den Umfang dieses Beitrags übersteigen. Eine umfassende Erläuterung findet sich in Risse/Morawietz, Prozessrisikoanalyse – Erfolgsaussichten vor Gericht bestimmen, 2017, C.H. Beck. (tw)

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