Position von Klägern ist gestärkt

„Grauzementkartell II“ – BGH-Urteil vom 12.06.2018 klärt wesentliche Fragen
im Bereich des deutschen Kartellschadensersatzrechts

Von Prof. Dr. Ulrich Schnelle

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Hintergrund der Entscheidung

Das in der Kartellrechtsszene mit Spannung erwartete Urteil des Kartellsenats des BGH vom 12.06.2018 (KZR 56/16 – „Grauzementkartell II“) klärt einige wesentliche Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen stellen. Im Wesentlichen ging es um die intertemporale Anwendung von Vorschriften der 7. GWB-Novelle, die zum 01.07.2005 in Kraft getreten sind. Darüber hinaus hat das Urteil aber auch Vorgaben für einige zivilprozessuale Themen und Fragen der Darlegungs- und Beweislast für die Kartellbefangenheit von Erwerbsvorgängen sowie zur Zinsberechnung gemacht.

Sachverhalt

Die Klägerin, eine Baustoffhändlerin, hatte gegen die Beklagte, eine Zementherstellerin, Schadensersatzansprüche erhoben und machte geltend, sie habe in den Jahren 1993 bis 2002 wegen deren Beteiligung am sogenannten Grauzementkartell überhöhte Preise für Zement zahlen müssen. Die Beklagte hatte mit anderen Zementherstellern unter Verstoß gegen das Kartellrecht Gebiets- und Quotenabsprachen getroffen. Gegen sie wurde deshalb 2003 vom Bundeskartellamt (BKartA) ein Bußgeld festgesetzt. Der Bußgeldbescheid wurde 2013 durch eine Entscheidung des Kartellsenats des BGH rechtskräftig (BGH, Beschluss vom 26.02.2013 – KRB 20/12, „Grauzementkartell“).

Die Klage hatte beim LG Mannheim – bis auf einen Teil der geforderten Zinsen – Erfolg. Das OLG Karlsruhe hat mit Urteil vom 09.11.2016 (6 U 204/15 Kart) die Klage aber wegen Verjährung abgewiesen. Das Berufungs­gericht war davon ausgegangen, dass die kenntnisabhängige dreijährige Verjährung im Jahr 2004 begonnen hatte. Entgegen der Auffassung des Landgerichts nahm das Berufungsgericht an, dass der zum 01.07.2005 in Kraft getretene § 33 Abs. 5 GWB a.F. (heute: § 33h GWB) nicht solche Schadensersatzansprüche umfasse, die vor Inkrafttreten des § 33 Abs. 5 GWB a.F. entstanden seien. § 33 Abs. 5 GWB a.F. sah vor, dass die Verjährung von Ansprüchen aus kartellrechtswidrigem Verhalten durch ein kartellbehördliches Ermittlungsverfahren gehemmt wird. Das Berufungsgericht stellte sich damit gegen eine Ent-scheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 09.01.2014, VI U [Kart] 7/13) und des LG Berlin (Urteil vom 16.12.2014, 16 O 384/13) und folgte der Auffassung des LG Düsseldorf (WuW/E DE-R 3087 – „Zementkartell II“). Weitere untergerichtliche Entscheidungen zu dieser Frage folgten im Wesentlichen der Auffassung des OLG Düsseldorf [OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2015 – VI U 3/14 (Kart); Thüringisches OLG, Urteil vom 22.02.2017, 2 U 583/15 (Kart); LG Hannover, Urteil vom 18.12.2017, 18 O 3/17; LG Dortmund, Urteil vom 28.06.2017, 8 O 24/16 (Kart)], zuletzt das OLG Frankfurt am Main [Urteil vom 24.11.2017, 11 U 56/16 (Kart)].

Das OLG Karlsruhe hatte in den sonstigen streitigen Fragen des Falls, insbesondere hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage, der zeitlichen Anwendung des § 33 Abs. 4 GWB a.F. mit der Bindungswirkung der kartellbehördlichen Entscheidung für Schadensersatzverfahren und vor allen Dingen hinsichtlich der Kartellbefangenheit der streitigen Erwerbsvorgänge im Sinne der Klägerin entschieden.

Zulässigkeit der Feststellungsklage

Das OLG Karlsruhe hatte angenommen, dass die Subsidiarität der Feststellungsklage der Zulässigkeit eines Feststellungsantrags hinsichtlich kartellbedingter Schäden auch dann nicht entgegenstehe, wenn die Schadensentwicklung abgeschlossen ist, der Kläger den (gesamten) Schaden jedoch erst nach Durchführung einer sachverständigen Begutachtung beziffern kann. Dass es dem Gericht möglich wäre, gemäß § 287 ZPO einen Mindestschaden zu schätzen, stehe dem nicht entgegen.

Der Kartellsenat des BGH hielt im Ergebnis die erhobene Feststellungsklage für zulässig, allerdings nicht mit der Begründung des OLG Karlsruhe. Allein die Tatsache, dass die Bezifferung des Schadens erst nach Durchführung einer sachverständigen Begutachtung erfolgen könne, lasse die Subsidiarität der Feststellungsklage nicht entfallen, sondern verpflichte zur Erhebung der Leistungsklage. Nach den Grundsätzen, die der BGH in seinem Urteil zur Verjährung aufstellt (s. unten S. 15.), hat ein Schadensersatzkläger nach Beendigung des kartellbehördlichen Verfahrens wegen der von § 33 Abs. 5 GWB a.F. angeordneten Geltung des § 204 Abs. 2 BGB (Sechsmonatsfrist) im Hinblick auf die kenntnisabhängige Verjährung von drei Jahren üblicherweise drei Jahre und sechs Monate Zeit, ein Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben und erstellen zu lassen.

Die Feststellungsklage könne allerdings im Einzelfall zulässig sein, sofern vorrangig rechtliche Fragen zu klären seien. Dies sei aber in Zukunft im Hinblick darauf, dass nunmehr die Verjährungsfragen sowie die Frage der Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB a.F. entschieden seien, üblicherweise nicht mehr zu erwarten. Der BGH hält die Feststellungsklage somit nur in einem deutlich engeren Rahmen für zulässig als das OLG Karlsruhe.

Der BGH sieht im Rahmen der Feststellungsklage den klägerischen Vortrag, dass sämtliche Produkte, die während der Kartelllaufzeit und in einem gewissen Nachwirkungszeitraum erworben worden seien, kartellbefangen seien, als ausreichend an. Dies gelte unabhängig davon, auf welcher Stufe in der Vertriebskette die kartellbefangenen Produkte erworben worden seien. Es komme nicht darauf an, ob die Produkte tatsächlich unmittelbar bei den kartellbeteiligten Unternehmen erworben worden seien oder in weiteren Stufen in der Vertriebskette. Basierend auf den Feststellungen des OLG Karlsruhe, dass bei erheblicher Marktabdeckung durch das Kartell und längerer Dauer dieses Kartells ein erster Anscheinsbeweis dafür bestehe, dass das Kartell auch Auswirkungen auf die Preise von Kartellaußenseitern gehabt habe (sogenannter Umbrella-Effect), bejahte der BGH die Kartellbefangenheit des Erwerbs von kartellbefangenen Produkten auch bei Unternehmen, die am Kartell selbst nicht teilgenommen hatten.

Schließlich nahm der BGH, basierend auf den Feststellungen der Bußgeldentscheidung des OLG Düsseldorf, an, dass ungefähr für einen Zeitraum von elf Monaten nach Beendigung des Kartells die Preise noch nicht wieder ein kartellfreies Marktniveau erreicht gehabt hätten, so dass auch Erwerbsvorgänge in einem Zeitraum von elf Monaten nach Beendigung des Kartells einen Schadensersatzanspruch begründen könnten. Das OLG Karlsruhe war unter Berufung auf die ORWI-Entscheidung des BGH (BGHZ 190, 145) davon ausgegangen, dass die Nachwirkungen rund ein Jahr anhielten.

Der BGH stellte klar, dass an die Darstellung der Kartellbefangenheit bestimmter Erwerbsvorgänge im Hinblick darauf, dass aus diesen ein Schaden entstanden sein könne, keine übertriebenen Anforderungen zu stellen seien. Es reiche aus, wenn im Rahmen der Feststellungsklage dargelegt werde, dass ein Schaden zumindest denkbar oder möglich sei.

Die für die Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadens ist schließlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Schaden auf die Endabnehmer abgewälzt worden sein könnte (Passing-on Defense). Die Beklagten hatten selbst vorgetragen, dass der kartellbedingte Vermögensnachteil nur zum Großteil durch Weitergabe an die Abnehmer entfallen sein könne. Dies lasse jedenfalls einen gewissen Schaden bei der Klägerin vermuten.

Anwendbarkeit von § 33 Abs. 4 GWB a.F. auf sogenannte Altfälle

Der BGH bestätigte die Entscheidung des OLG Karlsruhe auch im Hinblick auf die intertemporale Anwendbarkeit von § 33 Abs. 4 GWB a.F., der zum 01.07.2005 in Kraft getreten ist. § 33 Abs. 4 GWB a.F. sah vor, dass das Zivilgericht an die Feststellung des Verstoßes durch die Kartellbehörde oder später durch ein Gericht gebunden ist, wie es in einer bestandskräftigen Entscheidung der Kartellbehörde der Europäischen Kommission oder später der rechtskräftigen Gerichtsentscheidung festgestellt worden ist. Dies gilt nach dem Wortlaut des Gesetzes, wenn wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes (GWB) oder die Art. 101 oder 102 AEUV Schadensersatz gefordert wird.

  • 33 Abs. 4 GWB a.F. gilt auch für Kartelle, die vor Inkrafttreten der Norm am 01.07.2005 beendet worden waren. Aufgrund des prozessualen Charakters der Norm ist allein maßgeblich, wann das kartellbehördliche Verfahren bestandskräftig abgeschlossen wurde. Dies war nach Inkrafttreten dieser Bestimmung der Fall, so dass die Bindungswirkung der Bußgeldentscheidung des BKartA und schließlich der entsprechenden Entscheidung des OLG Düsseldorf besteht.

Anwendbarkeit von § 33 Abs. 5 GWB a.F.

Der wesentliche Inhalt der Entscheidung des BGH in Sachen „Grauzementkartell II“ liegt in der Klarstellung, dass § 33 Abs. 5 GWB a.F. entgegen der Auffassung des OLG Karlsruhe sowie des BKartA, das diese Auffassung in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hatte, auf Altfälle Anwendung findet. Nach § 33 Abs. 5 GWB a.F. wurde die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nach § 33 Abs. 3 GWB a.F. gehemmt, wenn ein kartellbehördliches Verfahren, sei es von einer nationalen Wettbewerbsbehörde, sei es von der Europäischen Kommission, eingeleitet werde. Das wesentliche Argument gegen die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf Schadensersatzansprüche, die vor dem 01.07.2005 entstanden sind, war ein Wortlautargument: Im Gegensatz zu § 33 Abs. 4 GWB a.F., der auf einen Verstoß gegen „eine Vorschrift dieses Gesetzes oder die Art. 101 und 102“ abstellt, verweist § 33 Abs. 5 GWB a.F. allein auf Abs. 3 des GWB in der Fassung vom 01.07.2005. Vor diesem Zeitpunkt entstandene Ansprüche können aber notwendigerweise nicht auf § 33 Abs. 3 GWB a.F., der ebenfalls erst zum 01.07.2005 in Kraft trat, gestützt werden. Das OLG Karlsruhe hatte zutreffenderweise festgestellt, dass sich die im Grauzementkartell geltend gemachten Schadensersatzansprüche auf § 823 Abs. 2 i.V.m. § 1 GWB 1990 sowie § 33 GWB in der vor dem 30.06.2005 geltenden Fassung stützten. Der Verweis in § 33 Abs. 5 GWB a.F. ziele aber nicht auf diese Bestimmungen.

Der BGH erteilt diesem Argument eine deutliche Absage: Da es an Überleitungsvorschriften in der 7. GWB-Novelle fehlte, sind für Verjährungsfragen die allgemeinen Grundsätze des deutschen Rechts zur intertemporalen Anwendung von Verjährungsbestimmungen heranzuziehen. Der BGH stützt sich hierbei auf Art. 169 EGBGB, der die zeitliche Anwendung von Verjährungsbestimmungen bei Inkrafttreten des BGB regelt, auf Art. 231 § 6 EGBGB, der die zeitliche Anwendung von Verjährungsbestimmungen bei der Wiedervereinigung regelt, und schließlich auf Art. 229 § 6 EGBGB, der seinerseits die zeitliche Anwendung von Verjährungsbestimmungen aus Anlass der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 regelt. Aus diesen Bestimmungen und aus entsprechenden, schon reichsgerichtlichen Urteilen ergebe sich der allgemeine Rechtsgedanke, wonach bei einer Änderung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verjährung eines Anspruchs das neue Gesetz ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens auf zuvor bereits entstandene, zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche Anwendung finde. Anders würde sich die Rechtslage nur darstellen, wenn die Neufassung der Verjährungsregelung mit grundlegenden Änderungen im materiellen Recht einherginge oder wenn der Gesetzgeber ausdrücklich eine abweichende Regelung getroffen hätte. Beides ist nach Auffassung des BGH vorliegend nicht der Fall.

Das Wortlautargument hält der BGH nicht für überzeugend: Der Verweis auf Abs. 3 des § 33 GWB a.F. ziele allgemein auf Schadensersatzansprüche, die sich aus den jeweils geltenden Bestimmungen ergeben, nicht nur auf die jeweils zitierte Bestimmung.

Zinsanspruch: Verzinsungspflicht ab Schadensentstehung und Höhe der Zinsen

Die Klägerin hatte Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum 28.07.2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29.07.2014 jeweils ab Schadensentstehung unter Rückgriff auf die heute geltenden Zinsbestimmungen des BGB verlangt. Der BGH hat hierzu ausgeführt, dass auf Grundlage der einschlägigen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, insbesondere in Sachen „Manfredi“, in der Tat eine Verzinsung ab Schadensentstehung anzunehmen sei. Für den Zeitraum vor Inkrafttreten der speziellen Verzinsungsregel des § 33 Abs. 3 Satz 4 GWB a.F. 01.07.2005 ist die Bestimmung des § 849 BGB zumindest analog heranzuziehen. Diese Bestimmung sieht aber nur einen Zinssatz von 4% vor. Eine höhere Verzinsung könne erst ab Inkrafttreten der einschlägigen Normen verlangt werden.

Der BGH maß dem Zinsanspruch, den die Klägerin geltend gemacht hatte, eine hohe wirtschaftliche Bedeutung zu. Da sich der Zinsanspruch sehr weitgehend als unbegründet herausgestellt hatte, erlegte der BGH der Klägerin trotz ihres weitreichenden Erfolgs in der Sache ein Drittel der Verfahrenskosten auf.

Bedeutung der Entscheidung

Insbesondere die Klärung der Frage zur zeitlichen Anwendbarkeit von § 33 Abs. 5 GWB a.F. hat eine sehr weitreichende Bedeutung. Wie in der Pressemitteilung des BGH ausgeführt, stellen sich in weiteren Kartellen, so insbesondere LKW, Schienen und Zucker, die gleichen Fragen, da die Kartelle teilweise weit zurückreichen und die kartellbehördlichen Verfahren eine lange Zeit in Anspruch genommen haben. Ohne Anwendung der Hemmungsregelung des § 33 Abs. 5 GWB a.F. wären große Teile der aktuell vor den Gerichten geltend gemachten Schadensersatzansprüche verjährt. Das Urteil ist somit nicht nur in der Sache richtig, sondern stärkt auch die Position von Klägern in derartigen Schadensersatzprozessen.

Aus Sicht der Kläger zu begrüßen ist ferner die Klarstellung des BGH dahingehend, dass es für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs in einem Feststellungsantrag ausreichend sei, darzulegen, dass ein Schadenseintritt jedenfalls denkbar oder möglich sei.

Für zukünftige Klagen und für laufende Verfahren, in denen Feststellungsklage erhoben werden soll oder erhoben worden ist, ist allerdings der Hinweis des BGH zu beachten, dass allein die Tatsache, dass der Schadensersatzanspruch durch Sachverständigengutachten ermittelt werden muss, nicht ausreicht, den Vorrang der Leistungsklage in Frage zu stellen. Der BGH kann aber so verstanden werden, dass auch bei noch offenen Rechtsfragen, die eine wesentliche Bedeutung für die Höhe des Anspruchs und damit für die Begründetheit einer Leistungsklage haben können, nach wie vor eine Feststellungsklage erhoben werden kann. Für das LKW-Kartell ist darauf hinzuweisen, dass bisher im deutschen Recht nicht geklärt ist, wann die Hemmung der Verjährung nach § 33 Abs. 5 GWB a.F. bei einem kartellbehördlichen Verfahren beginnt, das die Europäische Kommission eingeleitet hat. Hierzu gibt es in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Auffassungen: Die eine, eher beklagtenfreundliche, Auffassung hält den Zeitpunkt für maßgeblich, zu dem die EU-Kommission das Verfahren förmlich eingeleitet hat, üblicherweise deutlich nach der entsprechenden Untersuchungsmaßnahme. Die wohl überwiegende Auffassung der Landgerichte in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung stellt darauf ab, wann die entsprechende Nachprüfung (Durchsuchung) nach der VO Nr. 1/2003 tatsächlich durchgeführt worden ist, weil dies das für die möglichen Kläger einzig wahrnehmbare Datum ist. Im LKW-Kartell sind die Durchsuchungen im Januar 2011 durchgeführt worden, das Verfahren wurde förmlich allerdings erst am 20.11.2014 eröffnet. Sollte die Hemmung erst zu diesem Zeitpunkt beginnen, wären erhebliche Teile möglicher Schadensersatzansprüche verjährt.

In gewissem Gegensatz zum Bestreben des BGH, die Kläger zur Erhebung einer Leistungs- anstelle einer Feststellungsklage anzuhalten, stehen die aktuellen Tendenzen der Instanzgerichte im Schienen- und LKW-Kartell, auch bei erhobenen Leistungsklagen Grundurteile zu den sich stellenden Rechtsfragen, insbesondere zur Verjährung, zu erlassen [so das bereits erwähnte Urteil des OLG Frankfurt am Main v. 24.12.2017 im Schienen-Kartell, so im LKW-Kartell das LG Hannover, siehe etwa Urteile vom 18.12.2017 (18 O 8/17) und vom 16.01.2018 (18 O 21 und 23/17) sowie das LG Stuttgart vom 30.04.2018 (45 O 1/17)]. Es bleibt abzuwarten, ob die Instanzgerichte angesichts der Klärung der wesentlichen Fragen zur intertemporalen Anwendbarkeit des § 33 GWB a.F. nunmehr bei Leistungsklagen, gegebenenfalls mit Sachverständigengutachten, „durchentscheiden“.

Abschließend sei der Hinweis erlaubt, dass der Gesetzgeber der 9. GWB-Novelle, die zum 09.06.2017 in Kraft trat, zwar Bestimmungen zur Anwendbarkeit des neuen Rechts in zeitlicher Hinsicht aufgenommen hat, insbesondere § 186 GWB. Die Fassung dieser Bestimmung steht allerdings teilweise im Widerspruch zur Schadensersatzrichtlinie der Europäischen Union, teil-weise ist sie gesetzgeberisch nicht vollständig geglückt. Es steht zu befürchten, dass der BGH sich nicht nur mit der zeitlichen Anwendbarkeit der 7. GWB-Novelle, zu der es überhaupt keine Überleitungsvorschriften gab, beschäftigen muss, sondern – trotz entsprechender Überleitungsvorschriften – auch mit der zeitlichen Anwendbarkeit der Regeln der 9. GWB-Novelle.

Hinweis des Verfassers:
Die Wiedergabe der Grundsätze des Urteils, die über die Pressemitteilung des BGH vom 12.06.2018 hinausgehen, beruht auf der Teilnahme des Verfassers an einem Vortrag des Richters am Bundesgerichtshof Dr. Deichfuß in einer Vortragsveranstaltung der Studienvereinigung Kartellrecht am 14.06.2018. Evtl. inhaltliche Widersprüche oder Auslassungen gehen allein zu Lasten des Verfassers.

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