Nutzungsänderungen bei Gewerbeimmobilien

Von Dr. Etienne Richthammer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Reed Smith LLP, München und
Sabine Meinert, LL.M., Rechtsanwältin, Reed Smith LLP, München

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Im Zuge der Verwaltung von Gewerbeimmobilien kommt es laufend zu Neuvermietungen, Sortiments- und Nutzungsänderungen, Erweiterungen, Untervermietungen und Umstrukturierungen innerhalb der Objekte. In der Praxis ist häufig zu beobachten, dass im Rahmen solcher Vorhaben Augenmerk nur auf die mietrechtliche Machbarkeit gelegt wird, ohne die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem öffentlichen Baurecht zu prüfen. Da die baurechtliche Unzulässigkeit auf den Mietvertrag durchschlagen kann, sind solche Vorhaben sowohl miet- als auch baurechtlich in Einklang zu bringen.

Der folgende Artikel soll einen Überblick über einen Teil der möglichen Themenkomplexe geben, die in diesem Zusammenhang beachtet werden müssen. Aufgrund der Masse an verschiedenen Fallkonstellationen kann dieser Artikel nicht alle Themen behandeln und lässt unter anderem steuerliche Aspekte wie auch die Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts außer Betracht.

Grundsatz
Grundsätzlich ist für die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung einer baulichen Anlage eine Baugenehmigung nötig, vgl. Art. 55 Abs. 1 BayBO und die vergleichbaren Bestimmungen der Bauordnungen der übrigen Länder. Während die Begriffe Errichtung, d.h. erstmalige Herstellung einer baulichen Anlage, und Änderung, d.h. die bauliche Veränderung (einschließlich des Abbruchs) einer baulichen Anlage, relativ einfach abzugrenzen sind, ist die begriffliche Erfassung der Nutzungsänderung deutlich komplexer. Auszugehen ist immer davon, dass bei der (erstmaligen) Genehmigung eines Gebäudes nicht nur dessen technische Errichtung, sondern auch eine bestimmte dem Gebäude zugeordnete Nutzung genehmigt und festgelegt wird. Dabei können auch unterschiedliche Nutzungsarten für Teile von größeren Gebäuden festgesetzt werden.

Unter der Nutzungsänderung einer baulichen Anlage ist eine Änderung der Nutzungsweise zu verstehen, durch die der Anlage eine von der bisherigen Nutzung abweichende Zweckbestimmung gegeben wird, d.h., die ihr bisher zugewiesene Funktion wird in rechtserheblicher Weise geändert. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass eine Nutzungsänderung nicht eine bauliche Veränderung des Gebäudes voraussetzt. Auch ohne bauliche Veränderung ist eine Nutzungsänderung dann gegeben, wenn an die neue Nutzungsart durch das öffentliche Baurecht andere, insbesondere weitergehende Anforderungen als an die bisherige Nutzung gestellt werden. Welche Anforderungen an die Nutzung gestellt werden, bestimmt sich sowohl nach Bauordnungsrecht als auch nach Bauplanungsrecht. Eine Nutzungsänderung liegt deshalb nicht nur dann vor, wenn sich etwa brandschutzrechtliche Fragen (Bauordnungsrecht) neu stellen, sondern auch dann, wenn die neue Nutzung planungsrechtlich anders zu beurteilen ist.

Ein Mieterwechsel bedarf daher dann keiner Nutzungsänderungsgenehmigung, wenn der neue Mieter das Objekt zum gleichen Zweck nutzt wie der alte Mieter. Demgegenüber wird ggf. eine Nutzungsänderungsgenehmigung erforderlich, wenn der neue Mieter das Objekt zu anderen Zwecken nutzen möchte.

Abzugrenzen ist die genehmigungspflichtige Nutzungsänderung von der bloßen Nutzungserweiterung und -ausdehnung. Wird die jeder Nutzung zugrundeliegende tatsächliche Variationsbreite nicht verlassen, liegt keine baurechtlich relevante Nutzungsänderung vor.

Baurechtliche Zulässigkeit
Jede Baugenehmigung legt eine bestimmte Nutzung fest. Nur die der Baugenehmigung ursprünglich zugrundeliegende Nutzung ist rechtmäßig. Endet der ursprünglich für das Objekt abgeschlossene Mietvertrag und soll ein Nachmieter gefunden werden, so ist von Seiten des Eigentümers immer zu prüfen, ob die durch den neuen Mieter beabsichtigte Nutzung sich im Rahmen der bestehenden Baugenehmigung hält oder eine Nutzungsänderungsgenehmigung erforderlich und auch erreichbar ist. Die gleiche Frage hat sich der Eigentümer zu stellen, wenn Flächen untervermietet werden sollen oder der Mieter von der bisherigen (genehmigten) Nutzung tatsächlich abweicht.

Fälle einer baurechtlich relevanten Nutzungsänderung sind beispielsweise die Zweckentfremdung von notwendigen Stellplätzen bzw. Garagen, die Umnutzung eines Modegeschäfts in eine Arztpraxis, die Umnutzung eines Kinos in einen Tanzsaal, die Ergänzung einer Tankstelle um eine Kfz-Reparaturwerkstatt oder einen Kfz-Handel, die Umwandlung von Betriebswohnungen in allgemeine, frei verfügbare Wohnungen und die Umwandlung von Wohnungen in Gewerbeflächen und umgekehrt.

Die Erweiterung der Verkaufsfläche eines Einzelhandels kann ebenfalls eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung darstellen. Zu prüfen ist bei der Verkaufsflächenerweiterung nicht nur der erweiterte Teil, sondern die Gesamtanlage. Dies kann dazu führen, dass der Einzelhandelsmarkt nach der Erweiterung als großflächiger Einzelhandelsbetrieb zu beurteilen ist, der nur in Sondergebieten zulässig ist.

Bei der Prüfung der baurechtlichen Zulässigkeit einer Nutzungsänderung sind sowohl die Anforderungen des Bauordnungsrechts als auch die Anforderungen des Bauplanungsrechts zu berücksichtigen. Bauordnungsrechtlich kann beispielsweise durch eine neue Nutzungsart eine Anpassung der Raumhöhe, der Notausgänge, der sanitären Anlagen, der Brand- und Schallschutzbestimmungen, der Arbeitsschutzrichtlinien oder des Stellplatzbedarfs erforderlich werden.

Die Prüfung der Frage, ob die Nutzungsänderung planungsrechtlich zulässig ist, erfolgt anhand der bauplanungsrechtlichen Ausweisung des Gebietes, in dem das Gebäude liegt. Eine geänderte Nutzung in Mieträumen richtet sich nach den Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplans, ggf. danach, ob Ausnahmen von den Festsetzungen zugelassen sind oder Befreiungen erteilt werden können. Außerhalb des Geltungsbereichs von Bebauungsplänen richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach den §§ 34 und 35 BauGB. Wurden bisher in einem Gewerbegebiet nach § 8 BauNVO auf einer Fläche von 1.400 Quadratmeter Räume für den Betrieb eines Warenlagers vermietet, so wäre nach Beendigung des Mietvertrages eine Neuvermietung dieser Flächen an einen großflächigen Einzelhändler nicht zulässig. Besondere Wachsamkeit ist geboten, wenn in einem Bebauungsplan Sortimentsbeschränkungen festgesetzt sind. Solche Beschränkungen können die Vermietungsbemühungen erheblich erschweren und im Einzelfall eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Objekts nach Beendigung des ursprünglichen Mietvertrages gänzlich verhindern.

Besonderheiten ergeben sich, wenn für ein Gebiet ein Bebauungsplan geändert wurde oder nach der Erstvermietung erstmals aufgestellt ist. Sobald die Baugenehmigung unanfechtbar geworden ist, darf die mit der Baugenehmigung genehmigte Nutzung weitergeführt werden, und zwar unabhängig davon, ob der für das Gebiet einschlägige Bebauungsplan später geändert oder ein solcher erstmals aufgestellt wird und andere Festsetzungen enthält, die der tatsächlichen Nutzung entgegenstehen. Die unanfechtbare Baugenehmigung gewährt insoweit Bestandsschutz. Der Bestandsschutz besteht aber nur so lange, wie der Betrieb auch tatsächlich aufrechterhalten wird. Wird er – auch nur vorübergehend – stillgelegt oder eine ebenfalls nicht mit dem neuen Bebauungsplan zu vereinbarende Nutzungsänderung vorgenommen, kann eine Nutzungsuntersagung durch die Baubehörde erfolgen.

Verfahrensrechtlich ist zu beachten, dass nicht sämtliche baurechtlich relevanten Vorhaben tatsächlich einer Genehmigungspflicht unterliegen, sondern bestimmte Vorhaben verfahrensfrei (Art. 57 BayBO) oder von der Genehmigung freigestellt sind (Art. 58 BayBO). Entsprechende verfahrenserleichternde Vorschriften bestehen auch in den Bauordnungen der übrigen Länder, wobei darauf zu achten ist, den jeweiligen Ausnahmetatbestand der einschlägigen Bauordnung genau zu prüfen, da die verfahrensfreien und genehmigungsfreien Vorhaben in den jeweiligen Bauordnungen teilweise unterschiedlich definiert sind. Nicht übersehen werden darf aber auch in diesen Fällen, dass die bauordnungsrechtlichen und bauplanungsrechtlichen Vorschriften auch für diejenigen Vorhaben einzuhalten sind, die verfahrensfrei oder genehmigungsfrei sind. Lediglich die Verpflichtung, einen Bauantrag einzureichen (verfahrensfrei) oder die Erteilung der Baugenehmigung (genehmigungsfrei) entfällt. Eine besondere Gefahr besteht im Rahmen von Nutzungsänderungen, die nach Art. 57 Abs. 4 Nr. 1 BayBO dann verfahrensfrei sind, wenn „für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen“. Da nicht immer zweifelsfrei ermittelt werden kann, ob für die neue Nutzung andere öffentlich-rechtliche Anforderungen in Betracht kommen, empfiehlt es sich jedenfalls in Zweifelsfällen, Rücksprache mit der Baubehörde zu halten und notfalls einen Bauantrag einzureichen.

Mietrechtliche Relevanz
Nutzungsänderungen spielen im Mietrecht insbesondere in drei Konstellationen eine Rolle: Bei (1) Änderungen im Rahmen bestehender Mietverhältnisse, bei (2) Untervermietungen sowie bei (3) Neuvermietung der Räume. Mietrechtlich beurteilt sich eine Nutzungsänderung nach dem vertraglich bestimmten Mietzweck.

Individualvertraglich kann zwischen den Mietvertragsparteien grundsätzlich jede denkbare Nutzung vereinbart werden. Der vereinbarte Mietzweck kann weit (z.B. „Gewerbliche Nutzung“) oder eng (z.B. „Betrieb eines Dentallabors“) gefasst sein. Für die mietrechtliche Vereinbarung spielt die baurechtliche Zulässigkeit der Nutzungsart zunächst keine Rolle. Ändert der Mieter die bisherige Nutzung des Mietobjekts, so ist mietvertraglich zu prüfen, ob die neue Nutzung noch vom vereinbarten Mietzweck gedeckt ist. Ist dies nicht der Fall, bedarf es der Zustimmung des Vermieters.

Das Zustimmungserfordernis durch den Vermieter entfällt in den Fällen, in denen der Mietvertrag keine spezifische Nutzungsart vorsieht. Eine solche Konstellation ist damit für den Vermieter riskant, da er Gefahr läuft, dass die vom Mieter geplante bzw. tatsächlich durchgeführte Nutzung mietvertraglich zulässig ist, aber dem Baurecht widerspricht. Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache zu gewähren und während der Dauer des Mietverhältnisses aufrechtzuerhalten. Er muss also dafür einstehen, dass der Mieter das Objekt zum vertraglich vereinbarten Zweck nutzen kann. Der Mieter kann aber so lange keine Ansprüche gegen den Vermieter geltend machen, solange die Behörde die baurechtswidrige Nutzung bewusst oder unbewusst duldet. Es bedarf mithin eines konkreten Vorgehens bzw. einer entsprechenden Androhung der Behörde in diesem Zusammenhang.

Plant oder ändert der Mieter die Art der Nutzung des Objekts, ist zunächst festzustellen, ob der Mieter eine bloße Geschäftserweiterung vornimmt und damit das Kerngeschäft lediglich ausdehnt (dann ist i.d.R. keine Zustimmung des Vermieters nötig) oder ob er die Nutzungsart und damit das Kerngeschäft ändert bzw. eine weitere eigenständige Tätigkeit mit aufnimmt und ob diese Änderung bereits vom Mietvertrag gedeckt ist. Geht die Nutzungsänderung über die mietvertragliche Zweckbestimmung hinaus, bedarf es einer Zustimmung des Vermieters, bei der dieser grundsätzlich sein freies Ermessen ausüben darf. Im Rahmen der Zustimmungserteilung wird der Vermieter insbesondere prüfen, ob die vom Mieter begehrte Nutzungsänderung dem Vermieter zumutbar ist, insbesondere im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem Baurecht, dem Konkurrenzschutz der übrigen Mieter oder der Beeinträchtigung von Nachbarn. Die Grenze der Ermessensausübung durch den Vermieter liegt im Grundsatz von Treu und Glauben. Sollte sich die Zustimmungsverweigerung als rechtsmissbräuchlich erweisen, d.h. auf sachfremden, willkürlichen Erwägungen beruhen, gilt die Zustimmung als erteilt. Der Mieter hat für den Fall, dass der Vermieter seine Zustimmung zu Unrecht verweigert, eine Vielzahl an rechtlichen Reaktionsmöglichkeiten, wie z.B. die Aufforderung zur Vertragserfüllung, Zurückbehaltung der Miete, Mietminderung – im Extremfall sogar auf null –, Schadenersatzforderungen und unter den Voraussetzungen von § 543 BGB und nach Abmahnung sogar die fristlose Kündigung.

Ändert hingegen der Mieter ohne Zustimmung des Vermieters die Nutzung der Mietsache, obgleich die Nutzungsänderung weder vom Mietzweck gedeckt ist noch der Mieter einen Anspruch gegen den Vermieter auf Zustimmung hat, so stehen dem Vermieter Ansprüche auf Unterlassung, Schadenersatz sowie ebenfalls die Möglichkeit der fristlosen Kündigung zur Verfügung.

Grundsätzlich gilt, dass das Risiko der (baurechtlichen) Genehmigungsfähigkeit des Mietobjekts einschließlich damit verbundener Nutzungsänderungen durch den Mieter der Vermieter trägt. Dieses Risiko kann in der Regel im Formularmietvertrag nicht auf den Mieter abgewälzt werden. In Individualvereinbarungen ist allerdings eine Abwälzung möglich, soweit der Mieter vom Vermieter umfassend informiert und aufgeklärt worden ist. Das Risiko im Zusammenhang mit personen- und betriebsbezogenen Umständen (z.B. Gaststättenkonzessionen) kann hingegen auch formularvertraglich auf den Mieter abgewälzt werden. Ist keine (wirksame) Abwälzung erfolgt, stellt das Fehlen der erforderlichen behördlichen Genehmigung zur vertragsgemäßen Nutzung von Mieträumen einen Mangel i.S.v. § 536 BGB dar, der dem Mieter die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, Minderungsrechten oder Kündigung gibt. Dies gilt jedenfalls, sofern das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen objekt- und nicht betriebsbezogen ist.

Die Mietsache kann auch durch neue gesetzliche oder rechtmäßige behördliche Akte nachträglich mangelhaft werden. Grundsätzlich muss der Vermieter für dieses Risiko einstehen, da es als „an der Mietsache haftend“ in seine Sphäre fällt. Das gilt jedenfalls dann, wenn ein besonderer Mietzweck vereinbart ist. Eine Ausnahme hiervon besteht aber, wenn der Mieter (individual-)vertraglich wirksam die Verpflichtung übernommen hat, die behördlichen Genehmigungen ggf. auch nachträglich einzuholen.

Fazit
Höchst problematisch für Vermieter sind die Fälle, in denen ein weiter Mietzweck vereinbart ist. In diesem Fall kann der Mieter ohne die Zustimmung des Vermieters die Nutzung des Objekts ändern und von der baurechtlich genehmigten Nutzung abweichen. Der Vermieter, der dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch der Sache gewähren muss, muss sich nunmehr auf seine Kosten um die baurechtliche Zulässigkeit kümmern und versuchen, eine Nutzungsänderungsgenehmigung zu erlangen. Sofern die neue Nutzung nicht genehmigungsfähig ist, ist das Objekt baurechtlich nicht mehr nutzbar, und der Mieter kann, jedenfalls dann, wenn die Baubehörde die Nutzung untersagt, den Mietvertrag kündigen sowie Schadenersatzansprüche gegen den Vermieter geltend machen.

Es ist daher aus Vermietersicht sinnvoll, den Mietzweck vertraglich einzuschränken sowie ggf. auch die Zustimmung zu etwaigen Nutzungsänderungen von der baurechtlichen Genehmigung abhängig zu machen. Ebenso empfiehlt es sich, Untervermietungen an den vereinbarten Mietzweck des Hauptmietvertrages zu koppeln.

Bei Neuvermietungen ist immer zu prüfen, ob die Nutzung durch den neuen Mieter auch baurechtlich zulässig ist.

Immobilienkäufern ist anzuraten, die Mietverträge nicht nur im Hinblick auf die tatsächliche Nutzung und deren baurechtliche Vereinbarkeit zu untersuchen, sondern auch zu prüfen, ob das Baurecht alle denkbaren Nutzungen durch den Mieter im Rahmen des jeweiligen vereinbarten Mietzwecks deckt und welche alternativen Nutzungsarten, sprich potentielle Neuvermietungen, zulässig sind.

Kontakt: erichthammer@reedsmith.com und smeinert@reedsmith.com