Nicht zu Ende gedacht?

Im Blickpunkt: Nachteilige Praxisfolgen eines Streiks im Rahmen der neuen Leiharbeitsregelungen

Von Hans Georg Helwig

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Einführung

Nun ist es amtlich. Am 01.04.2017 tritt das Gesetz in Kraft, mit dem die Bundesarbeitsministerin den Missbrauch von Werkverträgen zur Umgehung der Arbeitnehmer-überlassung abschaffen wollte. Ob das gelingt, werden wir sehen. Über die grundsätzlichen Schwächen des Gesetzes wurde viel geschrieben, über zwei besondere Aspekte, die Streiksituationen betreffen, allerdings wenig. Hier geht es darum, welche Folgen das Gesetz wegen des Verbots der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im bestreikten Betrieb für Verleihunternehmen haben kann, sowie darum, welche Folgen sich ergeben, wenn an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festgehalten wird.

Fehlende hinreichende Differenzierung

Der Reihe nach: Nach dem (noch) geltenden § 11 Abs. 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ist ein Leiharbeitnehmer nicht verpflichtet, in einem bestreikten Betrieb zu arbeiten, und der Verleiher, sein Arbeitgeber, muss ihn darauf hinweisen. Der Leiharbeitnehmer hat es also (noch) selbst in der Hand, über seine Tätigkeit zu entscheiden. In der ab April 2017 geltenden Fassung des Gesetzes (AÜG neu) wird der Leiharbeitnehmer entmündigt. Der Passus dazu in der Neufassung des § 11 Abs. 5 AÜG: „Der Entleiher darf Leiharbeitnehmer nicht tätig werden lassen, wenn sein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist.“ Die Vorschrift besagt aber auch, dieses gelte nicht, wenn der Entleiher sicherstellt, dass Leiharbeitnehmer keine Tätigkeiten übernehmen, die bislang von nun streikenden Arbeitnehmern ausgeübt wurden. Was folgt daraus?

Wohlwollend ausgelegt, hat der Gesetzgeber nicht ausreichend differenziert – weniger gutmütig bewertet, hat der Gesetzgeber nicht zu Ende gedacht, was das Gesetz für die Praxis bedeutet. Hier sei nur ein hypothetisches Beispiel in Anlehnung an den noch schwelenden Arbeitskampf bei der Lufthansa angedacht. Wir unterstellen, eine Fluggesellschaft verfüge seit jeher nicht über ausreichend eigene Piloten, um ihr Flugnetz zu bedienen. Sie beschäftigt deshalb ständig 50 „Leih-Piloten“ als Leiharbeitnehmer. Diese Piloten fliegen nie dieselbe Strecke, eigene Piloten und Leih-Piloten wechseln die Routen und die Flugzeuge, je nach Bedarf und Planung der Fluggesellschaft. Wird nun der Flugbetrieb durch die eigenen Piloten bestreikt, dürften nach dem Wortlaut des zitierten § 11 Abs. 5 AÜG neu die Leih-Piloten nicht mehr eingesetzt werden. Zum einen, weil der Betrieb bestreikt wird und zum anderen, weil die Fluggesellschaft nicht sicherstellen kann, dass die Leih-Piloten nicht Tätigkeiten übernehmen, die von bei der Fluglinie angestellten Piloten ausgeführt werden. Nichts anderes gilt übrigens für Betriebe, die etwa bei saisonal abhängigen Auftragslagen Leiharbeitnehmer neben eigenen Beschäftigten als Fließbandarbeiter einsetzen.

Diese an den Wortlaut angelehnte Auslegung des Gesetzes kann nicht gewollt sein. Es sieht so aus, als wolle der Gesetzgeber mit dieser Neuregelung verhindern, dass Leiharbeitnehmer als sogenannte „Streikbrecher“ eingesetzt werden. Es soll vermieden werden, dass Unternehmen ihre Betroffenheit durch einen Streik umgehen, indem sie statt der eigenen Belegschaft Leiharbeitskräfte einkaufen. Nach der noch geltenden Rechtslage ist das zulässig. Der Gesetzgeber wollte bislang keinen möglicherweise gesetzeswidrigen Eingriff in die Organisationsstruktur der Unternehmen von außen

oktroyieren. Tatsächlich umgeht der bestreikte Betrieb im genannten Beispiel aber keinen Streik seiner eigenen Arbeitnehmer. Die Produktion oder der Flugbetrieb wird nur in demselben anteiligen Umfang wie bisher durch die Leiharbeitnehmer weiterbetrieben.

Konsequenzen in der Praxis

Sollte sich indes die Auffassung durchsetzen, während eines Arbeitskampfes sei die Beschäftigung jeglicher Leiharbeitnehmer verboten, wären die Konsequenzen fatal. Die Fluggesellschaft, die nach ihrer Unternehmensstruktur ständig im laufenden Flugbetrieb Leih-Piloten beschäftigt, dürfte so nach der neuen Gesetzesregelung nicht mehr verfahren. Der Betrieb wird bestreikt, und der Inhalt ihrer Aufgaben ist nicht trennbar von denen eigener Arbeitnehmer. Kurzum, die Fluggesellschaft ist für die Dauer des Streiks faktisch gezwungen, den eigenen Betrieb einzustellen. Es wird dem Unternehmen, das unabhängig von einem Streik schon immer Leiharbeitnehmer eingesetzt hat, verboten, diese weiter zu beschäftigen. In der Konsequenz stellte eine solche gesetzliche Folge einen staatlichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes wird somit zu Recht gestellt. Auf den Unternehmer kommen unvorhersehbare wirtschaftliche Folgen zu. Da wird er die Androhung eines Bußgelds bis 500.000 Euro, die das AÜG für einen Verstoß gegen § 11 Abs. 5 vorsieht, vielleicht eher in Kauf nehmen.

Bauernopfer: Nachteilige Folgen für den Verleiher …

Weitere Folgen kommen hinzu, die durch das Gesetz nicht gewollt sein können: Darf das bestreikte Unternehmen Leiharbeitnehmer nicht mehr einsetzen, schickt es diese zurück an den Verleiher. Der Verleiher muss sie weitervergüten. Er erzielt aber nun ohne Vorwarnung keine äquivalenten Einnahmen mehr. Gleichzeitig wird der Verleiher nicht umgehend eine neue Beschäftigungsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer zur Verfügung stellen können. Dies vor allem dann, wenn es sich um ganze Personengruppen und nicht nur Einzelpersonen handelt, die wegen des Streiks an den Verleiher „zurückfallen“. Dieser kann den Arbeitnehmern nicht sofort betriebsbedingt kündigen, da ihm nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) eine gewisse „Aushaltefrist“ auferlegt wird. Im Fall eines Streiks wird es immer heißen, eine Kündigung sei unzulässig, da ein Streik nicht länger als einige Tage andauert und dann wieder mit einem Einsatz gerechnet werden könne. Das ist richtig, der Verleiher aber bleibt in der Zeit auf sich gestellt. Er wird zum Bauernopfer der gesetzlichen Regelung.

… und den Leiharbeitnehmer

Ebenso leiden die Leiharbeitnehmer: Sie erhalten für die Zeit, in der sie der Verleiher „zurücknehmen“ muss, in der Regel eine geringere Vergütung. Der Verleiher ist nicht an das Equal-Pay-Gebot gebunden. Dieses Gebot, das sich das AÜG neu auf die Fahne schreibt, gilt nur in dem Entleihbetrieb und im Vergleich zu den dort tätigen Arbeitnehmern. Die Verleiher haben meistens Entgelttarifverträge, die unterhalb jener der Entleiher liegen, oder sie sind gar nicht tarifgebunden und zahlen den Mindestlohn. Während des Streiks bekommen somit auch Leiharbeitnehmer unverschuldet weniger Lohn.

Auf eine ähnliche Folge werden sich die Verleiher einstellen können, wenn ihre Arbeitnehmer von der nun in § 9 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AÜG neu geschaffenen sogenannten „Festhaltenserklärung“ Gebrauch machen. Das AÜG sieht bisher als Folge einer unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung vor, dass „automatisch“ ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommt. Das ändert sich nun. Der Leiharbeitnehmer kann nun erklären, dass er an seinem Arbeitsverhältnis zu dem Verleiher, seinem Arbeitgeber, festhalten möchte.

Unabhängig davon, wie realistisch dieses ist, da die formalen Anforderungen an eine solche Erklärung ein unüberwindbares bürokratisches Ungetüm darstellen dürften, bleibt der Arbeitnehmer bei einer unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung Arbeitnehmer des Verleihers. Hier entsteht also ebenfalls ein neues Risiko für die Verleiher. Früher entband die Unwirksamkeit des Leihvertrags – gleich aus welchen Gründen – die Verleiher von ihrer Vergütungsverpflichtung. Heute kann ihnen die Unwirksamkeit ihre eigenen Arbeitnehmer „zurückspülen“, ohne dass für Folgeaufträge gesorgt ist oder eine Kündigung wegen fehlender Aufträge leicht möglich wäre. Reduzieren lässt sich das Risiko höchstens durch eine gestalterische juristische Vorsorge.

Hinweis der Redaktion: Zum neuen AÜG-Recht siehe auch den Gastbeitrag von Dr. Thilo Mahnhold, HIER. (tw)

hhelwig@arneckesibeth.com