Mehr Urteilsschelte geht kaum!

BVerfG korrigiert BAG: Sachgrundlose Befristung – eine unbefristete Debatte

Von Dr. Christian Bloth

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Die Ausgangslage

Das Thema hat es in sich. Bis in den Bundestagswahlkampf schaffte es die Frage, ob die sachgrundlose Befristung sozial hinnehmbar sei oder arbeitenden Menschen eine für ihre Lebensplanung verlässliche Teilhabe am Erwerbsleben erschwere. Die Praxis bei Fahrern des Logistikdienstleisters DHL erreichte hohe mediale Aufmerksamkeit. Im Koalitionsvertrag verabredeten die Parteien im März 2018, die Möglichketen der sachgrundlosen Befristung einzuschränken: Verkürzung von 24 Monaten Höchstdauer auf 18, nur noch einmalige, nicht dreimalige Verlängerung. Und eine Quote bei Unternehmen mit mehr als 75 Beschäftigten: Maximal 2,5% der Beschäftigten dürfen sachgrundlos befristet eingestellt sein.

Hinzu kam am 06.06.2018 ein Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Az. 1 BvR, 1375/14), mit dem die Rechtsprechung des BAG korrigiert wurde, wonach eine sachgrundlose Befristung bei Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber möglich war, wenn diese Beschäftigung mehr als drei Jahre zurücklag. §14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sieht vor, dass eine solche Beschäftigung ausgeschlossen ist, wenn mit demselben Arbeitgeber „bereits zuvor“ ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat („Vorbeschäftigungsverbot“). Für das Einziehen einer Grenze von drei Jahren gibt der Gesetzestext nach Ansicht des BVerfG keinen Raum. Das Gericht schrieb dem BAG ins Zeugnis, die Grenzen vertretbarer Auslegung durch richterliche Rechtsfortbildung seien überschritten. Mit einer solchen Interpretation setze das BAG sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinweg und greife unzulässig in die Kompetenz des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein. Mehr Urteilsschelte geht wohl kaum.

Die Entscheidung

Nach dem Beschluss ist eine sachgrundlose Befristung grundsätzlich nur einmal und nur bei der erstmaligen Einstellung möglich. Für eine Karenzperiode, wie sie das BAG mit drei Jahren vorsah, lasse das Gesetz keinen Raum.

Verfassungswidrigkeit der zeitlichen Beschränkung

Das BAG hatte seit 2011 das Vorbeschäftigungsverbot so ausgelegt, dass eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses auch dann möglich sei, wenn ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber mehr als drei Jahre zurückliege. Hier sollte den praktischen Schwierigkeiten der Erkennbarkeit einer Vorbeschäftigung vorgebeugt werden, aber auch vor längerer Zeit Vorbeschäftigten kein „juristischer Stein“ in den Weg gelegt werden, beschäftigt zu werden, um so auch ihre Chancengleichheit gegenüber nicht vorbeschäftigten Bewerbern zu verbessern. Dies erschien sachgerecht, wenn die Vorbeschäftigung in keinem sachlichen Zusammenhang mit der neuen Beschäftigung stand. Warum soll eine Anstellung in der Division C eines Unternehmens durch eine Vorbeschäftigung in der Division A verhindert werden, eine Mitarbeit im Rahmen eines Studiums acht Jahre später eine sachgrundlos befristete Einstellung verhindern? Um die Dreijahresgrenze in den Wortlaut hineininterpretieren zu können, erklärte das BAG – entgegen dem ganz überwiegenden Schrifttum –, dass der Begriff „bereits zuvor“ nicht eindeutig sei, dass es nicht klar sei, ob dies „jemals zuvor“, „irgendwann einmal“ oder „unmittelbar zuvor“ heiße.

Diese Auslegung ist nach Ansicht des BVerfG mit dem Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar. Das Vorbeschäftigungsverbot folge einer gesetzgeberischen Grund­entscheidung, nach der eine sachgrundlose Befristung nur bei der erstmaligen Einstellung zulässig sein soll. Damit habe sich der Gesetzgeber gegen eine zeitliche Begrenzung des Verbots entschieden. Diesen Willen ergebe die Auswertung der Begründung des Gesetzentwurfs sowie der Stellungnahme der Bundesregierung und des Bundesrats.

Sinn und Zweck des Vorbeschäftigungsverbots sei es, so das BVerfG, unter anderem die unbefristete Tätigkeit als primäre Beschäftigungsform anzuerkennen. Arbeitnehmer sollen vor Kettenbefristungen bewahrt werden. Eine Regelung, die es den Arbeitsvertragsparteien erlaube, nach einem gewissen Zeitraum (dem BAG zufolge drei Jahre) erneut eine sachgrundlose Befristung zu vereinbaren, erreiche diese Ziele des Gesetzgebers nicht in gleicher Weise wie eine Begrenzung der Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung auf ein einziges Mal.

Die richterliche Rechtsfortbildung dürfe den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht übergehen und durch ein eigenes Regelungsmodell ersetzen. Die Grenze der Auslegung sei der Wortlaut.

Ausnahmen sind möglich

Nach Ansicht des BVerfG soll eine sachgrundlose Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber jedoch möglich sein, soweit keine Gefahr einer Kettenbefristung bestehe und unbefristete Beschäftigungsverhältnisse die Regel seien. Folglich seien Ausnahmen denkbar, wenn eine Vorbeschäftigung „sehr lang zurückliege“, „ganz anders geartet“ oder „nur von sehr kurzer Dauer“ gewesen sei. Dies könne etwa der Fall sein bei einer geringfügigen Nebenbeschäftigung während der Schul-, Studien- oder Familienzeit, bei Werkstudierenden und studentischen Mitarbeitern im Rahmen ihrer Berufsqualifizierung oder bei einer Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergehe. Die Fachgerichte seien aufgefordert, in „derartigen Fällen“ durch verfassungskonforme Auslegung § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einzuschränken.

Mit anderen Worten: Ein Alarm, wonach jede Vorbeschäftigung die sachgrundlose Befristung ausschließt, wird also nicht ausgelöst. Aber was heißt „sehr lange“? – Jedenfalls mehr als drei Jahre, wird man annehmen dürfen. Der Fall, der der damaligen Entscheidung des BAG zugrunde lag, dürfte nach der Entscheidung des BVerfG im Ergebnis wieder so entschieden werden. Es ging um eine befristet eingestellte Lehrerin, die bei demselben Arbeitgeber, dem „Staat“, insgesamt für drei Monate als studentische Hilfskraft an der Universität tätig war.

Konsequenzen

Für die Gesetzgebung

Heißt das nun, dass es dem Gesetzgeber verwehrt ist, überhaupt eine sachgrundlose Befristung zu ermöglichen? Sicher nicht. Das BVerfG zeigt vielmehr auf, dass gerade die Beschränkung der sachgrundlosen Befristung ein Eingriff in die nach Artikel 12 GG geschützte Berufsfreiheit oder Arbeitsvertragsfreiheit des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers ist, ihre Zusammenarbeit entsprechend zu gestalten. Es hebt jedoch hervor, dass dieses Recht einschränkbar sein kann, auch wenn die sachgrundlose Befristung es Arbeitnehmern ermögliche, eine Beschäftigung zu finden, die in eine unbefristete münde. Der Gesetzgeber sei jedoch verpflichtet, die Grundrechte der Parteien in Ausgleich zu bringen, um die Gefahr einer Kettenbefristung in Ausnutzung struktureller Unterlegenheit der Beschäftigten auszuschließen und die unbefristete Beschäftigung als Regelfall zu sichern. Hierbei habe er einen Gestaltungsspielraum. Also im Gegenteil: Ein Verbot der sachgrundlosen Befristung an sich birgt das Risiko, ein unzulässiger Eingriff in die Arbeitsvertragsfreiheit zu sein. Auch das Vorhaben aus dem Koalitionsvertrag wird sich daran messen lassen müssen.

Für die Praxis

Die Entscheidung bringt erhebliche Konsequenzen für die Praxis mit sich. Grundsätzlich sollte jetzt davon ausgegangen werden, dass jede Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber dazu führt, dass eine sachgrundlose Befristung unwirksam ist mit der Konsequenz, dass das sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis „entfristet“ wird. Zwar hat das BVerfG Ausnahmen von diesem Grundsatz formuliert. Allerdings sind diese in Bezug auf Dauer und Umfang nicht konkret gefasst, so dass derzeit Rechtsunsicherheit besteht, wann genau und in welchem Umfang diese Ausnahmen tatsächlich greifen. Die Arbeitgeber sind auf verlässliche Dokumentationen von vormaligen Beschäftigungen angewiesen, oder – darauf weist das BVerfG hin – sollten ihr Fragerecht ausüben. Auf eine Hilfestellung des Gesetzgebers im Rahmen der kommenden Gesetzgebung wird man kaum setzen dürfen, auch wenn zumindest die Festlegung einer „Karenzzeit“ möglich wäre. Die Debatte jedenfalls scheint nicht befristet zu sein.

christian.bloth@kallan-legal.de