M&A in der Krise

Im Blickpunkt: Haftungsrisiko des Verkäufers für Rückzahlungen von „verhafteten“ Gesellschafterdarlehen an den Erwerber
Gastbeitrag von Dr. Alexandra Schluck-Amend und Nicolas Kreuzmann, LL.M. corp. restruc.

Beitrag als PDF (Download)

Wird ein Unternehmen verkauft, gehen dessen Anteile und damit die Gesellschafterstellung in aller Regel auf den Erwerber über. Für den Verkäufer können jedoch auch nach Vollzug der Übertragung noch Risiken bestehen, die aus seiner ehemaligen Gesellschafterstellung resultieren.

Risiken bestehen insbesondere im Fall der späteren Insolvenz des veräußerten Unternehmens in Gestalt von Anfechtungsansprüchen, die von einem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Von besonderer Relevanz ist die Anfechtung von Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen, die innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr bis zur Stellung des Insolvenzantrags über das Vermögen des verkauften Unternehmens geleistet worden sind (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

Grundsätzlicher Nachrang von Gesellschafterdarlehen

Gesellschafterdarlehen stellen ein gängiges und beliebtes Mittel der Finanzierung dar. Dem Gesellschafter bietet sich dadurch die Möglichkeit, dem Unternehmen Mittel zuzuführen, ohne dass diese der strengen Haftung des Eigenkapitals unterliegen. Die Finanzierung durch Gesellschafterdarlehen ist flexibler und unkomplizierter als die Zuführung von Eigenkapital. Gleichzeitig kann das Unternehmen die Mittel häufig zu günstigeren Konditionen erhalten, als es bei einer Finanzierung durch Banken oder den Kapitalmarkt möglich wäre.

Rückzahlungsansprüche aus Gesellschafterdarlehen sind aufgrund des besonderen Näheverhältnisses zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft in der Insolvenz der Gesellschaft grundsätzlich nachrangig. Dieser Nachrang hinter den Forderungen der Insolvenzgläubiger wird durch die Anfechtungsmöglichkeit nach § 135 InsO geschützt.

Die Anfechtbarkeit der Rückzahlungen endet jedoch nicht mit dem Übergang der Gesellschafterstellung. Nach einem Urteil des BGH vom 21.02.2013 haftet der Verkäufer gesamtschuldnerisch neben dem Käufer bei Abtretung der Darlehensforderung. Dies begründet der BGH damit, dass die Zahlung (des Kaufpreises) bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Leistung an den Gesellschafter darstelle und der Käufer insoweit als dessen Geheißperson anzusehen sei.

Wird also das Darlehen mitverkauft und bei Vollzug der Transaktion an den Käufer abgetreten, tragen Verkäufer und Käufer eine Zeit lang gemeinsam das Anfechtungsrisiko, falls die verkaufte Gesellschaft insolvent wird. Entscheidend für den Verkäufer ist hierbei der Zeitraum von einem Jahr ab Vollzug der Transaktion (Closing), da mit Verlust der Gesellschafterstellung der Nachrang nur innerhalb der Jahresfrist besteht. In der Praxis kann sich der Verkäufer für diesen Fall Freistellungsansprüche gegen den Käufer einräumen lassen.

Ablauf und Zeithorizont am Fallbeispiel

Dies lässt sich anhand eines Beispiels veranschaulichen: Der Vollzug der Transaktion erfolgt zum 31.12.2016; die Rückzahlungen des Darlehens (an den Käufer) erfolgen am 01.07.2017, am 01.12.2017 und am 01.07.2018; ein Insolvenzantrag über das Vermögen der verkauften Gesellschaft wird am 01.11.2018 gestellt; das Insolvenzverfahren wird am 01.02.2019 eröffnet.

In diesem Fall ist die Rückzahlung vom 01.07.2017 gegenüber dem Verkäufer nicht anfechtbar, da sie außerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die Rückzahlung vom 01.07.2018 ist ebenfalls nicht gegenüber dem Verkäufer anfechtbar, da sie zwar innerhalb der Anfechtungsfrist erfolgt ist, jedoch die gesamtschuldnerische Haftung des Verkäufers ein Jahr nach Verlust der Gesellschafterstellung endet.

Die Rückzahlung vom 01.12.2017 wäre jedoch gegenüber Verkäufer und Käufer anfechtbar. Diese haften als Gesamtschuldner. Eine Inanspruchnahme des Verkäufers durch den Insolvenzverwalter kann demnach vom Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (hier: 01.02.2019) bis zur Verjährung des Anfechtungsanspruchs (hier: 01.01.2023) erfolgen. Erst dann kann sich der Verkäufer mit Blick auf seinen Freistellungsanspruch an den Käufer wenden.

Für die Werthaltigkeit des Freistellungsanspruchs ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Käufers entscheidend. Werden im geschilderten Beispiel die Freistellungsansprüche im Rahmen des Anteilskaufvertrags im Jahr 2016 verhandelt, müsste die Leistungsfähigkeit des Käufers für den Zeitraum 2019 bis 2023 beurteilt werden. Bereits dieser lange Prognosezeitraum verdeutlicht, dass die Werthaltigkeit von Freistellungsansprüchen mit großer Ungewissheit verbunden sein kann. Dem kann durch Besicherung der Freistellungsansprüche begegnet werden, was jedoch zu hohen Kosten führt, die einer Transaktion im Wege stehen können.

Einbringungsmodell als Alternative

Als Alternative zur Abtretungs- und Freistellungslösung kommt das sogenannte Einbringungsmodell in Betracht. Dabei wird die Darlehensforderung in die Kapitalrücklage eingebracht und erlischt. Durch den erhöhten Eigenkapitalanteil steigt der zu vereinbarende Kaufpreis. Ob auch in dieser Variante Anfechtungsrisiken bestehen, ist umstritten. Jedenfalls kann ein zu versteuernder Gewinn entstehen, wenn die eingebrachte Darlehensforderung nicht voll werthaltig gewesen ist, da in Höhe des nicht werthaltigen Teils ein außerordentlicher Ertrag bei der zu verkaufenden Gesellschaft entsteht. Zudem kann dem Käufer am Erhalt der Darlehensforderung gelegen sein, da er durch Tilgungen der Gesellschaft Mittel entziehen kann, die ansonsten nur unter den Voraussetzungen einer Ausschüttung verfügbar wären.

Fazit

Welche der Gestaltungsmöglichkeiten bei einer Transaktion zu präferieren ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und sollte im Rahmen der Verhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer sorgfältig geprüft und abgewogen werden.

alexandra.schluck-amend@cms-hs.com

nicolas.kreuzmann@cms-hs.com