Lösungswege für die Insolvenzplanpraxis entwickeln

Im Blickpunkt: Entscheidungen des BFH zum Sanierungserlass

Von Eva Naumer

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Einleitung

Die inzwischen vieldiskutierten Entscheidungen des BFH vom 26.11.2016 (veröffentlicht am 08.02.2017; BFH NZI 2017, 163) sowie vom 23.08.2017 (BFH, DStR 2017, 2322) haben die 15 Jahre andauernde und wirtschaftlich vernünftige Regelung des Sanierungserlasses des BMF im Rahmen von Unternehmenssanierungen aufgehoben. Da diese Entscheidungen, insbesondere die Entscheidung vom 26.11.2016 die Insolvenzrechtler in Deutschland überrascht hat, kam in der insolvenzrechtlichen Literatur erhebliche Unruhe auf.

Zwar hat die Bundesregierung mit der gesetzlichen Neuregelung vom 27.04.2017 (BT-Drs. 18/12128) sehr schnell auf die Entscheidung des BFH reagiert. Allerdings tritt das Gesetz erst in Kraft, wenn die EU-Kommission es genehmigt hat. Wann mit einer Entscheidung der Kommission gerechnet werden kann, ist derzeit nicht absehbar.

Für die Insolvenzpraxis ist es aber aktuell nicht wichtig, über die Richtigkeit oder den Sinn der Entscheidungen des BFH zur diskutieren. Vielmehr ist es erforderlich, die Unsicherheiten zu beseitigen und Lösungswege in der praktischen Umsetzung zu finden, bis die gesetzlichen Neuregelungen von der EU-Kommission genehmigt wurden.

Aufgrund der Entscheidungen kann ein Sanierungsberater seinem Mandanten nicht mehr empfehlen, einen Insolvenzplan mit einem Forderungsverzicht zur Abstimmung bei Gericht einzureichen. Ohne einen Insolvenzplan sind allerdings Sanierungsverfahren, insbesondere solche im Rahmen der §§ 270 ff. InsO in Eigenverwaltung, nicht fortführungsorientiert durchzuführen. Mit der Entscheidung vom 26.11.2016 hat der BFH somit den Zweck des ESUG aus dem Jahr 2012 konterkariert.

In der Insolvenzpraxis wurden, um die Unsicherheiten zu beseitigen, mehrere Lösungswege gefunden.

Lösungswege

Assetdeal/übertragende Sanierung

Eine Lösung, um einen Sanierungsgewinn zu umgehen, ist die sogenannte übertragende Sanierung im Wege eines Assetdeals.

In diesem Fall werden das gesamte Anlagevermögen sowie das aktive Umlaufvermögen von dem insolventen Unternehmen auf ein anderes Unternehmen über­tragen. Da es sich hierbei in der Regel um einen Betriebsübergang im Ganzen handelt, gehen auch die Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB, soweit die Arbeitnehmer nicht widersprechen, auf das neue Unternehmen über.

Das insolvente Unternehmen wird nach der erfolgten Transaktion im Rahmen des Insolvenzverfahrens liquidiert und nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Handelsregister gelöscht. Die Gläubiger erhalten auf die im Insolvenzverfahren angemeldeten und festgestellten Forderungen eine Quote, die sich insbesondere aus dem Verkaufserlös im Rahmen des Assetdeals ergibt.

Je nach Größe des insolventen Unternehmens und der Komplexität des Vermögens kann eine solche Transaktion jedoch zum Teil über Jahre hingezogen werden. Die Gläubiger erhalten dann die Quoten nicht zum schnellstmöglichen Zeitpunkt, sondern zum Teil erst nach Jahren.

Eine schnelle Durchführung des Insolvenzverfahrens und der Erhalt des insolventen Unternehmens, wie es vom Gesetzgeber bei dem ESUG vorgesehen war, sind dadurch nicht gegeben.

Regresslose Schuldübernahme

Als eine andere Möglichkeit wird die regresslose Schuldübernahme (sogenanntes Debt-Push-up) im Rahmen eines Insolvenzplans vorgeschlagen. In diesem Fall übernimmt ein Investor die Insolvenzverbindlichkeiten des schuldnerischen Unternehmens im Wege der befreienden Schuldübernahme gegenüber den Gläubigern.

Damit diese Schuldübernahme steuerfrei ist, muss sie als steuerfreie Einlage gemäß § 272 II Nr. 4 HGB qua­lifiziert werden. Hierzu ist es erforderlich, dass der schuldübernehmende (neue) Gesellschafter den Freistellungsanspruch gegen sich zuvor bereits gewinnneutral in die Gesellschaft eingelegt hat (§ 4 I 5 EStG). Denn nur in diesem Fall wird der Freistellungsanspruch mit den Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern verrechnet. Wichtig bei dieser Lösung ist, dass der Regressanspruch überhaupt nicht entsteht und daher die Regelungen im Insolvenzplan den genauen Ablauf des Verzichts auf den Regressanspruch und den Schuldbeitritt vorgeben.

Der Ablauf im Insolvenzplan ist daher genau festzulegen: (1) Erwerb einer Beteiligung durch den Investor. Bei einer Kapitalerhöhung nach vorausgegangener Kapitalreduzierung auf null ist hierfür neben der Rechtskraft der Insolvenzplanbestätigung auch die Eintragung ins Handelsregister erforderlich (§ 254a III 3 InsO). (2) Nach Eintragung ist die Einlage des Investors zu erbringen. Das ist durch die Verpflichtung gegenüber dem schuldnerischen Unternehmen, es von den Insolvenzverbindlichkeiten freizustellen, möglich. Dies kann nach § 254a III InsO auch im Insolvenzplan unter der Bedingung der vorherigen Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister geregelt werden. (3) Die sodann folgende Schuldübernahme ist im Plan ebenfalls so zu regeln, dass sie unter der Bedingung erfolgt, dass zuvor die Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister und die Freistellungsverpflichtung erfolgt sind. In der Schuldübernahme ist zu regeln, dass der Investor auf den Regress gegenüber dem schuldnerischen Unternehmen und die Gläubiger nach der Zahlung der Insolvenzquote auf den Rest der Forderung gegenüber dem Investor verzichten. Hier muss auch beachtet werden, dass für die nachrangigen Gläubiger eine Lösung gefunden wird, da diese Verbindlichkeiten gemäß § 225 I InsO als erlassen gelten.

Die Gefahr bei dieser Regelung ist jedoch, dass der Sanierungsgewinn und damit die steuerliche Belastung lediglich von dem insolventen Unternehmen auf den Investor übertragen wird. Daher muss vor dieser Lösung feststehen, dass der Investor entweder ausreichend Verlustverrechnungspotential aufweist oder steuerprivilegiert im Ausland ansässig ist.

Forderungskauf

Die vorzugswürdige Lösung ist ein Forderungskauf durch den Investor, verbunden mit einem qualifizierten Rangrücktritt.

In diesem Fall kauft ein Dritter die Insolvenzforderungen von den Gläubigern und erklärt gleichzeitig den qualifizierten Rangrücktritt. Die Insolvenzgläubiger treten die Insolvenzforderungen an den Dritten unter der Bedingung der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans und der Zahlung des Kaufpreises ab. Als Forderungskaufpreis ist die Quote an die Gläubiger zu zahlen.

Im Insolvenzplan sind ein verbindliches Angebot zum Forderungskauf aufzunehmen sowie gleichzeitig eine Forderungsabtretung der Gläubiger zu regeln und der qualifizierte Rangrücktritt gegenüber dem schuldnerischen Unternehmen durch den Dritten zu erklären. Um die Gläubiger zu schützen, ist eine Regelung in dem verbindlichen Angebot zum Forderungskauf aufzunehmen, dass die Forderungen bei Nichtzahlung des Kaufpreises an die Gläubiger automatisch zurückabgetreten werden. Soweit nachrangige Gläubiger vorhanden sind, gelten deren Forderungen nicht als erlassen, sondern es ist eine Regelung aufzunehmen, dass die nachrangigen Gläubiger ebenfalls den qualifizierten Rangrücktritt erklären.

In diesem Fall bleiben die Verbindlichkeiten bei dem insolventen Unternehmen zwar bestehen, sind aber durch den qualifizierten Rangrücktritt für den übernehmenden Dritten wertlos. Hierdurch können die Verbindlichkeiten weiterhin steuerlich passiviert werden, und es entsteht kein zu besteuernder Sanierungsgewinn.

Ergebnis

Es bleibt zu hoffen, dass die gesetzliche Neuregelung baldmöglichst in Kraft tritt und damit Rechtssicherheit eintritt. Bis dahin sind die Sanierungsberater gehalten, Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln, die die Entstehung eines Sanierungsgewinns bei dem schuldnerischen Unternehmen umgehen. Nur so können auch weiterhin erfolgreiche Unternehmenssanierungen mit der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens gewährleistet und der Zweck des ESUG erreicht werden.

eva.naumer@silcher.com