Keine Diskriminierung

Kartellrechtliche Fallstricke und kartellrechtskonforme Gestaltung des Onlinehandels
Von Ute Zinsmeister und Maria Held

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Seit unserem letzten Beitrag vom 11.12.2013 im Deutschen AnwaltSpiegel („Best Price, online, immer“) gab es weitere interessante Entwicklungen im Bereich Onlinehandel und Kartellrecht. Sie belegen, dass dieses Thema sowohl in Deutschland als auch in anderen Ländern weiterhin brisant und für Unternehmen wichtig ist.

Nach Auffassung der EU-Kommission und der europäischen Gerichte ist ein Totalverbot des Internetvertriebs grundsätzlich unzulässig (vgl. nur Tz. 52 der Leitlinien zu vertikalen Beschränkungen der EU-Kommission – „Vertikalleitlinien“), und bloße wirtschaftliche Interessen des Herstellers, wie etwa der Schutz des Markenimages bei einer Qualitäts- oder Luxusmarke, rechtfertigen keine Ausnahme von diesem Grundsatz (zuletzt: EuGH, Urteil vom 13.10.2011, Az. C-439/09 – „Pierre Fabre Demo-Cosmétique“). Es stellt sich die Frage, wie ein Hersteller den Vertrieb seiner Produkte übers Internet kartellrechtskonform gestalten kann.

Der folgende Beitrag geht dabei insbesondere auf die neue Rechtsprechung von deutschen Gerichten und des Bundeskartellamts zu „Doppelpreissystemen“, Onlineplattformvertriebsverboten und Best-Preis-Garantie-Klauseln ein.

Bessere Konditionen für stationären Verkauf („Doppelpreissysteme“) unzulässig

Ein Hersteller darf von einem Händler, der die Waren des Herstellers sowohl online als auch stationär weiterverkauft (sogenannter „Hybridhändler“), für online verkaufte Ware keine höheren Einkaufspreise festsetzen und diesem damit schlechtere Einkaufsbedingungen auferlegen als für stationär verkaufte Waren (sogenanntes „Doppelpreissystem“), denn dadurch würde der Onlinehandel diskriminiert werden. Dieser Auffassung ist nicht nur die EU-Kommission (vgl. Tz. 54 der Vertikalleitlinien), sondern auch das Bundeskartellamt. Das Bundeskartellamt hatte bereits am 28.11.2013 im Verfahren gegen GARDENA (Hersteller von Gartenprodukten) diese Ansicht vertreten und sie in der Zwischenzeit in dem Verfahren gegen die Bosch und Siemens Hausgeräte GmbH am 23.12.2013 nochmals bestätigt. Da sich in beiden Verfahren die Unternehmen daraufhin dazu bereit erklärt hatten, die Doppelpreissysteme aufzugeben, hatte das Bundeskartellamt von einer formellen Entscheidung in beiden Fällen abgesehen und entschieden, die Verfahren vorerst nicht weiter zu verfolgen.

Auch der BGH hat jüngst in dem Fall Dornbracht bestätigt, dass der Internethandel gegenüber anderen Vertriebskanälen nicht benachteiligt werden darf. Im Fall Dornbracht ging es darum, dass Dornbracht zwischen 2008 und 2011 Großhändlern bestimmte Rabatte nur dann gewährt hatte, wenn diese sich verpflichteten, die Ware nicht an Onlinehändler weiterzuverkaufen. Nach Beanstandung durch das Bundeskartellamt beendete Dornbracht diese Praxis im Jahr 2011. Der BGH bestätigte am 07.10.2014 (Az. KZR 88/13) die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13.11.2013 (Az. VI-U [Kart] 11/13), die dieses Vertriebsmodell von Dornbracht für kartellrechtswidrig erachtete und Dornbracht und seinen Geschäftsführer auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 1 Million Euro wegen Margenverlusts an den Großhändler verurteilte.

Problematisch: Verbot, über bestimmte Onlineplattformen (etwa eBay und Amazon) zu vertreiben

Ob der Hersteller seinen Händlern allerdings vorschreiben darf, seine Produkte nicht über bestimmte Onlineplattformen (wie etwa eBay oder Amazon) zu vertreiben, ist nach wie vor nicht eindeutig geklärt.

Ansicht der Gerichte: Scout, Casio und Deuter

In dem Fall „Scout“ (Markenschulranzen) mussten sich das LG Mannheim (2008) und das LG Berlin (2009) in erster Instanz sowie das OLG Karlsruhe (2009) und das KG Berlin (2013 ) in zweiter Instanz mit der Kernstreitfrage befassen, ob ein von einem Hersteller gegenüber einem Händler ausgesprochenes Verbot des Vertriebs über eBay nicht eine illegale Wettbewerbsbeschränkung sei, da es sich hierbei um eine kartellrechtlich zulässige Auswahl von Vertriebspartnern nach objektiven Gesichtspunkten in einem sog. selektiven Vertriebssystem handele. Das zuletzt im „Scout“-Fall befasste Gericht, das KG Berlin, ließ diese Frage im Jahr 2013 letztlich offen, denn der Hersteller von „Scout“ hat sein selektives Vertriebssystem nach Auffassung des KG jedenfalls nicht diskriminierungsfrei angewendet, da er selbst Waren (Restposten und Auslaufmodelle) über einen Discounter (SB-Warenhaus) vertrieben hatte. Das KG schlussfolgerte hieraus, dass es diskriminierend und damit unzulässig sei, Händlern den Vertrieb über eBay zu verbieten, während der Hersteller selbst über einen Discounter vertreibe, denn auch wenn es sich hierbei um verschiedene Vertriebswege handele, so das KG, würden beide das gleiche Risiko eines Imageverlustes bergen.

Über die vom Hersteller gegen die Entscheidung des KG eingelegte Revision hat der BGH noch nicht entschieden. Jedoch konnten sich in der Zwischenzeit weitere Instanzgerichte in Deutschland mit dem Thema des Plattformverbots befassen.

So bestätigte am 05.06.2014 das OLG Schleswig (Az. 16 U [Kart] 154/13) eine Entscheidung des LG Kiel vom 08.11.2013 (Az. 14 O 44/13 Kart) und entschied, dass die Vertriebsbeschränkungen von Casio (Elektronikhersteller), dass autorisierte Händler in einem selektiven Vertriebssystem nicht über Internetauktionsplattformen (etwa eBay) oder Internetmarktplätze (etwa Amazon Marketplace) vertreiben dürfen, gegen das Kartellrecht verstießen. Das Gericht führte zur Begründung aus, dass ein solches Verbot den Preisdruck reduziere und den Vertragshändlern, die sonst kostengünstiger und effizienter eine große Anzahl potentieller Käufer erreichen könnten, den Absatz erschwere. Entscheidend sei insbesondere, so das OLG Schleswig, dass die Händler in ihrer Kundenreichweite eingeschränkt würden. Nach Auffassung sowohl des LG Kiel als auch des OLG Schleswig ist eine entsprechende Beschränkung der Händler in ihrer Kundenreichweite grundsätzlich nur im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems aus Gründen der Qualitätssicherung und der Gewährleistung des richtigen Gebrauchs von Produkten erlaubt. Dies sei vorliegend jedoch nicht einschlägig, so die beiden Gerichte, da Casio Digitalkameras auch direkt an Großkunden sowie an den Großhandel veräußere und dieser die Produkte an nichtautorisierte Händler weitergebe, ohne dass Casio dabei diesen Abnehmern bestimmte Qualitätsanforderungen auferlege.

Keine zwei Wochen später hat das LG Frankfurt am Main am 18.06.2014 (Az. 2-03 O 158/13) die Praxis von Deuter (Rucksackhersteller), die Belieferung eines Händlers in einem behaupteten selektiven Vertriebssystem davon abhängig zu machen, dass der Händler die Waren nicht über eine bestimmte offene Handelsplattform vertreibt, als kartellrechtswidrig eingestuft. Auch die Nutzung von Preissuchmaschinen verstößt nach Ansicht des LG Frankfurt am Main gegen Kartellrecht (insbesondere gegen Art. 4 lit. b und lit. c der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung der EU-Kommission) und ist damit kein Grund für eine Nichtlieferung.

Diese Ansicht hat das LG Frankfurt am Main in weiteren Entscheidung am 31.07.2014 bestätigt (Az. 2-03 O 128/13) und dem Parfumhersteller Coty untersagt, die Belieferung einer Parfümerie davon abhängig zu machen, dass diese die Waren nicht über eine bestimmte offene Handelsplattform vertreibt, da der Coty-Internetvertriebsvertrag, soweit er zum Ausschluss von Internetplattformen wie Amazon führt, gegen das Kartellverbot verstoße.

Position des Bundeskartellamts: ASICS und Adidas

Auch das Bundeskartellamt ist zum Thema Plattformverbote weiterhin aktiv. Bereits im Oktober 2013 klärte das Bundeskartellamt in dem Verfahren gegen Sennheiser (Elektronikprodukte), dass ein Hersteller einem autorisierten Händler den Onlinevertrieb über „Amazon Marketplace“ jedenfalls dann nicht untersagen könne, wenn diese Plattform vollintegriert sei in den elektronischen Vertrieb eines anderen, vom Hersteller ebenfalls autorisierten Händlers, nämlich Amazon. Auch diverse Sportartikelhersteller, wie unter anderem ASICS und Adidas, sind ins Visier der Behörde geraten.

So wurde ASICS am 28.04.2014 vom Bundeskartellamt abgemahnt. Das Bundeskartellamt kritisiert insbesondere, dass den Händlern die Nutzung von Onlinemarktplätzen wie eBay oder Amazon ohne Ausnahme untersagt wird. Die Behörde bemängelt auch, dass ASICS seinen Händlern die Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen verbietet. Ferner dürfen die Markenzeichen von ASICS nicht auf Internetseiten Dritter verwendet werden, auch nicht, um Kunden auf den Onlineshop des autorisierten ASICS-Händlers zu leiten. Das Bundeskartellamt sieht jedes dieser drei pauschalen Verbote für sich genommen als eine unzulässige Kernbeschränkung an. Zusammen begründen diese Verbote sogar ein De-facto-Verbot des Internetvertriebs.

Das Verfahren gegen Adidas (Az. B3-137/12) hat das Bundeskartellamt am 27.06.2014 eingestellt, da Adidas auf die Bedenken des Bundeskartellamt hinsichtlich pauschaler Verkaufsverbote über offene Onlinemarktplätze (wie eBay, Amazon Marketplace, Rakuten.de, Hitmeister.de und meinPaket.de) in einem selektiven Vertriebssystem reagiert und seine Vertriebspraxis entsprechend geändert hat. Nach Ansicht des Amts handelt es sich bei einem Per-se-Verbot von Onlinemarktplätzen nicht um ein qualitatives Kriterium, welches für die Qualitätssicherung und den Vertrieb erforderlich ist. Es werden vielmehr, so das Amt, bestimmte Vertriebskanäle per se ausgeschlossen, ohne dabei an qualitative Merkmale – etwa in Bezug auf den Händlershop auf der Plattform oder an die Verkaufsumgebung – anzuknüpfen. Das Amt war zudem zu dem Schluss gekommen, dass für ein Per-se-Verbot von Onlinemarktplätzen auch keine ausreichenden Effizienzgewinne und keine angemessene Verbraucherbeteiligung zu erwarten waren, die eine ausnahmsweise Freistellung eines Kartellverstoßes gerechtfertigt hätten.

Best-Preis-Garantie-Klauseln von HRS unzulässig

Die sogenannten Best-Preis-Garantie-Klauseln in den Verträgen zwischen dem Hotelportal HRS und den im HRS-Portal präsentierten Hotels sehen vor, dass die Hotels jedenfalls auch über HRS den jeweils niedrigsten Hotelpreis, die höchstmögliche Zimmerverfügbarkeit und die jeweils günstigsten Buchungs- und Stornierungskonditionen im Internet anbieten müssen. Seit März 2012 darf das Hotel Reisenden selbst dann keine besseren Konditionen anbieten, wenn diese direkt an der Rezeption des Hotels eine Buchung vornehmen.

Nach Abmahnungen im Februar 2012 und Juli 2013 entschied das Bundeskartellamt am 20.12.2013, dass die Best-Preis-Garantie-Klauseln von HRS rechtswidrig sind. Wie bereits in den Abmahnungen angedeutet, befand das Amt in seiner Entscheidung, die sehr detailliert und über 100 Seiten lang ist, dass die Klauseln letztlich verhindern, dass an anderer Stelle niedrigere Hotelpreise angeboten werden können. Damit beeinträchtigen Best-Preis-Klauseln nach Ansicht der Behörde den Wettbewerb zwischen bestehenden Portalen. Zudem wird, so das Amt, der Marktzutritt neuer Plattformanbieter (wie etwa von Anbietern mit innovativen Dienstleistungen wie Last-Minute-Angeboten über das Smartphone) erheblich erschwert, weil diese aufgrund der Best-Preis-Klausel Hotelzimmer nicht günstiger anbieten können. Auch der Wettbewerb zwischen den Hotels wird nach Auffassung der Behörde beschränkt, weil sie ihre Preise nicht frei gestalten und auf neue Wettbewerbssituationen nicht flexibel reagieren können.

Wegen vergleichbarer Best-Preis-Klauseln in Hotelverträgen hat das Bundeskartellamt am 20.12.2013 aus denselben Gründen auch Verfahren gegen die Hotelportale Booking und Expedia eingeleitet. Die Entscheidung gegen HRS ist noch nicht rechtskräftig, da Presseberichten zufolge HRS hiergegen Beschwerde zum OLG Düsseldorf eingelegt hat.

Fazit und Ausblick

Beschränkungen des Internethandels werden weiterhin Gerichte und das Bundeskartellamt beschäftigen. Mit Spannung wird erwartet, wie der BGH im „Scout“-Fall zum Onlineplattformverbot entscheiden wird. Ferner steht noch im Raum, wann und in welcher Höhe das Bundeskartellamt für Kartellrechtsverstöße im Bereich Onlinehandel (erstmals) Geldbußen auferlegen wird. Mit Vertikalbeschränkungen im Onlinehandel befassen sich mehr und mehr Länder in Europa, wie etwa u.a. das Vereinigte Königreich, Frankreich, Italien, Österreich, die Schweiz, Belgien, Irland, Dänemark und Schweden. Vor diesem Hintergrund ist abzuwarten, ob und inwieweit sich die EU-Kommission letztlich des Themas Onlinehandel, welches die gesamte EU betrifft, annehmen wird. Auf einer Konferenz in Rom wies der scheidende Vizepräsident der EU-Kommission und Wettbewerbskommissar Joaquín Almunia am 10.10.2014 darauf hin, dass sich die EU-Mitgliedstaaten hinsichtlich ihrer Verfahren koordinieren sollten, um eine einheitliche Entscheidungspraxis in der EU und damit Rechtssicherheit sicherzustellen. Er ließ hierbei offen, ob und inwieweit die EU-Vorschriften der Vertikal-Gruppenfreistellung und der Vertikalleitlinien im Hinblick auf die Besonderheiten des Onlinehandels abgeändert werden.

Ute.zinsmeister@ashurst.com

Maria.held@ashurst.com