Keine Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit Entleiherunternehmen als Folge verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

Entscheidung des BAG vom 12.07.2016 – Ausblick auf Rechtslage ab 01.01.2017
Von Markus Künzel

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Das Bundesarbeitsgericht entschied am 12.07.2016 in verschiedenen Grundsatzurteilen (9 AZR 352/15, 9 AZR 359/15, 9 AZR 537/15, 9 AZR 595/15) zum Vorliegen eines sogenannten Scheinwerkvertrags. Folge einer solchen verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ist danach nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiherunternehmen, wenn der Vertragsarbeitgeber zu jedem Zeitpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers über eine uneingeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) verfügte.

Nachdem zuvor Instanzgerichte diese Rechtsfrage unterschiedlich beurteilt hatten, dürfte die Freude auf Arbeitgeberseite über diese Entscheidung einerseits groß, aber andererseits die Relevanz für die Zukunft nur von geringer Dauer sein.

Sachverhalt

Eine technische Zeichnerin stand etwa neun Jahre auf der Grundlage eines Anstellungsvertrags in einem Arbeitsverhältnis mit der Vertragsarbeitgeberin. Von Beginn des Arbeitsverhältnisses an war die Klägerin bei einem Automobilhersteller im Bereich „Technischer Anwendungssupport“ als CAD-Konstrukteurin eingesetzt. Zwischen den beiden Unternehmen bestand diesbezüglich ein als „Werkvertrag“ bezeichneter Vertrag. Die Vertragsarbeitgeberin verfügte über die gesamte Zeit des Einsatzes der Klägerin bei dem Automobilhersteller über eine uneingeschränkte Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Nachdem der Vertrag zwischen der Vertragsarbeitgeberin und dem beklagten Automobilhersteller zum 31.12.2013 beendet worden war, kündigte die Vertragsarbeitgeberin das mit der Klägerin abgeschlossene Arbeitsverhältnis unter Berufung auf betriebsbedingte Gründe zum 31.01.2014.

Die Klägerin argumentierte im Kündigungsschutzverfahren, dass es sich bei der Vereinbarung zwischen der Vertragsarbeitgeberin und dem Beklagten um einen Scheinwerkvertrag gehandelt habe und um eine nicht genehmigte und den Anforderungen des § 12 AÜG nicht entsprechende Arbeitnehmerüberlassung. Von der vorliegenden Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe die Vertragsarbeitgeberin im konkreten Fall keinen Gebrauch gemacht. Im Hinblick auf den sich fast zehn Jahre erstreckenden Einsatz im Betrieb des Beklagten könne das auch nicht mehr als vorübergehende Überlassung angesehen werden. Sie trug eine Reihe von Aspekten aus dem täglichen Ablauf ihrer Tätigkeit bei dem Automobilhersteller vor, die dem Vorliegen eines Werkvertrags entgegengestanden hätten, weil eine Eingliederung in den Betrieb des Automobilherstellers vorgelegen habe und sie Arbeitsanweisungen direkt von diesem und nicht von der Vertragsarbeitgeberin erhalten habe.

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hatte mit Urteil vom 07.05.2015 (6 Sa 78/14) die Klage ebenso wie das Arbeitsgericht Stuttgart (Urteil vom 12.08.2014, 5 Ca 751/14) abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hatte unter anderem ausgeführt, dass es dahinstehen könne, ob es sich bei den zwischen der Vertragsarbeitgeberin und dem Automobilhersteller bestehenden Verträgen um Scheinwerkverträge gehandelt habe und in Wirklichkeit eine Arbeitnehmerüberlassung vorlag, da die Vertragsarbeitgeberin für die Gesamtdauer des Einsatzes der Klägerin bei dem Beklagten über eine uneingeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt habe. Es führte aus, dass gemäß § 9 Nr. 1 AÜG Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nur unwirksam seien, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügte. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Selbst wenn es die Absicht des Vertragsarbeitgebers gewesen sei, die Erlaubnis nur als „Vorratserlaubnis“ einsetzen zu wollen, stehe dies dem zugrundeliegenden Verwaltungsakt nicht „auf die Stirn geschrieben“. Von einer Nichtigkeit des Verwaltungsakts könne daher nicht ausgegangen werden.

Das Landesarbeitsgericht erteilte einer analogen Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG eine Absage. Hier wurde darauf hingewiesen, dass die sogenannte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung in dieser Hinsicht vergleichbar mit der nicht nur vorübergehenden Überlassung sei. In beiden Fällen werde gravierend gegen das AÜG verstoßen, eine Überlassungserlaubnis liege aber vor. Deshalb seien die Gründe, mit denen das BAG bereits eine Analogie der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bei der Dauerüberlassung abgelehnt habe, auf die Situation der Scheinwerkverträge übertragbar (BAG, Urteil vom 03.06.2014, 9 AZR 111/13).

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Dieser Rechtsansicht hat sich das Bundesarbeitsgericht in der aktuellen Entscheidung vom 12.07.2016, die derzeit nur als Pressemitteilung vorliegt, angeschlossen. Das Bundesarbeitsgericht führt insofern konsequent und nachvollziehbar aus, dass es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Der Gesetzgeber habe für eine nicht offene Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Damit scheide eine analoge Anwendung aus und es gelte damit bezüglich der bestehenden Gesetzeslage, dass, solange der Vertragsarbeitgeber eine gültige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorweisen könne, auch eine sogenannte verdeckte Überlassung nicht zu einem fingierten Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und „Entleiher“ führe.

Relevanz für die Praxis – Ausblick auf die zukünftige Gesetzeslage

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist uneingeschränkt zuzustimmen. Allerdings wird diese Entscheidung nur für Sachverhalte von Relevanz sein, die sich bis Ende 2016 ereignen. Nachdem die Bundesregierung am 02.06.2016 trotz umfassender Kritik den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze beschlossen und den Gesetzentwurf vom 20.07.2016 einschließlich verschiedener Stellungnahmen dazu bereits an den Präsidenten des Deutschen Bundestages weitergeleitet hat, ist davon auszugehen, dass dieses Gesetz wie vorgesehen am 01.01.2017 in Kraft treten wird. Danach wird eine sogenannte Vorratserlaubnis nicht mehr helfen. Die „verdeckte“ Überlassung über Scheinwerk-/Scheindienstverträge mit Erlaubnis soll vielmehr der Überlassung ohne Erlaubnis gleichgestellt werden: In beiden Fällen soll künftig über §§ 9 Nr. 1a, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG-RefE ein Arbeitsverhältnis zum vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommen. Nach Inkrafttreten dieses Gesetzes wäre der Fall somit anders zu entscheiden.

Nur wenn bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung eindeutig als solche kenntlich gemacht und bezeichnet ist, also offen überlassen wird, soll diese Rechtsfolge ausbleiben. Das bedeutet, dass die Überlassung von Arbeitnehmern nach dem neuen § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG-RefE in dem Vertrag zwischen Verleiher und Einsatzunternehmen ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet werden muss.

Darüber hinaus bestimmt § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG-RefE, dass vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren ist.

Diese neue Konkretisierungspflicht wird die Praxis vor Schwierigkeiten stellen. Denn oft werden im Überlassungsvertrag die zu überlassenden Arbeitnehmer (noch) nicht namentlich angegeben werden können.

Damit korrespondiert eine neue Informationspflicht gegenüber dem Leiharbeitnehmer. Der Verleiher muss den Leiharbeitnehmer vor jeder Überlassung darüber informieren, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird, § 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG-RefE. Auch diese Unterrichtung ist zu Beweiszwecken zu dokumentieren. Es stellt zukünftig eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 Euro geahndet werden kann, wenn Verleiher und Entleiher die Überlassung nicht offenlegen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1c, Abs. 2 AÜG-RefE). Ein Verstoß gegen die Informationspflicht gegenüber dem Leiharbeitnehmer ist „nur“ mit einer Geldbuße bis zu 1.000 Euro bedroht, § 16 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 AÜG-RefE. Ein Widerspruchsrecht gegen die Fiktion des Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher soll der Leiharbeitnehmer auch bei einem Verstoß gegen diese Transparenzpflichten haben (§ 9 Nr. 1a AÜG-RefE).

Die gesetzlich vorgesehene Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags soll in all diesen Fällen nach dem Entwurf dann nicht eintreten, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber Verleiher oder Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem ursprünglichen Arbeitgeber (vermeintlicher Auftragnehmer/Werkunternehmer) festhält. In diesem Fall bleibt das Arbeitsverhältnis zu diesem Arbeitgeber bestehen.

Das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz birgt nicht nur im Hinblick auf das Ende der Vorratserlaubnis ab 01.01.2017 große Herausforderungen für die Arbeitgeber.

markus.kuenzel@bblaw.com