(K)Ein Licht in der Grauzone

Entscheidung des LAG Baden-Württemberg: Das Aus für die vorsorgliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis?
Von Dr. Thomas Leister

Beitrag als PDF (Download)

In der Grauzone zwischen Arbeitnehmerüberlassung (AÜ) und Werkvertrag haben Unternehmen bislang oft vorsorglich eine Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung beantragt, um ein fingiertes Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem Auftraggeber zu verhindern, wenn tatsächlich eine Überlassung vorliegt (und kein Werkvertrag). Dieser Absicherung schiebt das LAG Baden-Württemberg nun einen Riegel vor: Im Fall einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auf der Basis von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen soll eine AÜ-Erlaubnis nicht vor einer Fiktion des Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Auftraggeber schützen (Urteil vom 03.12.2014 – Az. 4 Sa 41/14). Allerdings scheint es fraglich, ob dieses Urteil Bestand hat.

Der Sachverhalt
In dem hier skizzierten Fall war ein Arbeitnehmer seit Mai 2011 durchgehend beim Einsatzunternehmen in derselben Abteilung auf demselben Arbeitsplatz in Erfüllung von Rahmenwerkverträgen eingesetzt. Er war nacheinander bei drei verschiedenen Drittunternehmen mit AÜ-Erlaubnis angestellt. Der Arbeitnehmer war in den Betrieb des Einsatzunternehmens voll eingegliedert und unterstand dem Weisungsrecht des Einsatzunternehmens. Trotz anderslautender vertraglicher Regelung war dies bewusst so gewollt.

Bislang verhinderte die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses – nicht jedoch nach Ansicht des LAG Baden-Württemberg: Die Parteien hätten sich ganz bewusst außerhalb des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) stellen wollen und so die sozialen Privilegien des AÜG zu verhindern gesucht. In den vertraglichen Regelungen komme nicht zum Ausdruck, dass der Einsatz des Arbeitnehmers im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung hätte erfolgen sollen. Ein nachträgliches Berufen auf ein AÜ-Verhältnis wegen der vorsorglichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung stelle daher ein widersprüchliches Verhalten dar. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gelte ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzunternehmen als zustande gekommen.

Rechtliche Einordnung
Diese Entscheidung begegnet zahlreichen Bedenken: Insbesondere die erforderliche gesetzliche Grundlage, die in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gesehen wird, lässt sich schwer begründen. So hat auch eine andere Kammer des LAG Baden-Württemberg wenig später entschieden, dass eine AÜ-Erlaubnis das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses gerade verhindert (Urteil vom 18.12.2014 – Az. 3 Sa 33/14).

In diesem Fall hatte ein Arbeitnehmer seit 2009 einen Arbeitsvertrag mit einer Firma mit AÜ-Erlaubnis und wurde von dieser durchgehend bei dem Einsatzunternehmen eingesetzt. Anfangs erfolgte der Einsatz über Dienst- und Werkverträge, in 2013 im Rahmen eines AÜ-Vertrags. Der Arbeitnehmer beantragte die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Einsatzunternehmen und stützte sich im Wesentlichen darauf, dass es sich um einen Scheinwerkvertrag handele und eine Fiktion des Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG greife.
Dies sah das Gericht jedoch anders: Es könne dahingestellt bleiben, ob es sich um Scheinwerkverträge und somit um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handele, da jedenfalls für den relevanten Zeitraum eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorliege. Denn um ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzunternehmen zu begründen, bedürfe es einer Grundlage. Dafür komme § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG aber nicht in Betracht: Eine ausdrückliche Anwendung scheide wegen des klaren Wortlauts aus; für eine analoge Anwendung fehle es an der notwendigen planwidrigen Regelungslücke. Die zahlreichen Gesetzesinitiativen sowie weitere Ausführungen zu einer anstehenden Gesetzesreform der Arbeitnehmerüberlassung im Koalitionsvertrag zeigen, dass der Gesetzgeber diesen Fall eben nicht unbewusst außen vor gelassen hat. Auch auf Rechtsmissbrauch könne eine Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht gestützt werden.

Stellungnahme
Dieser Auffassung ist zuzustimmen, und angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG und der Rechtsprechung des BAG zu der abschließend geregelten Rechtsfolge des fingierten Arbeitsverhältnisses erscheint es auch fragwürdig, ob sich die Rechtsprechung der vierten Kammer des LAG Baden-Württemberg de lege ferenda durchsetzen kann. Die Revision zum BAG wurde zugelassen. Zudem bleibt abzuwarten, ob und in welcher Form das in dem Koalitionsvertrag angeführte Vorhaben umgesetzt wird, Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen zu verhindern.

Hinweis der Redaktion: Der Autor berät Unternehmen und Personaldienstleister insbesondere zu Fragen der Arbeitnehmerüberlassung.

thomas.leister[at]osborneclarke.com