Kein finaler Verlust

Verkauf ausländischer Betriebsstätte: BFH folgt EuGH – Viele Fragen bleiben offen

Von Anna Luce

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Der BFH hat in seinem Urteil vom 22.02.2017 (Vorinstanz FG Nürnberg vom 27.11.2014, 6 K 866/12) entschieden, dass der Veräußerer einer ausländischen Betriebsstätte die Verluste dieser Betriebsstätte nicht als sogenannten finalen Verlust abziehen kann, soweit das Ergebnis der Betriebsstätte aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) nicht der inländischen Besteuerung unterliegt.

Sachverhalt der Entscheidung

Im Sachverhalt hatte der Veräußerer eines Mitunternehmeranteils an einer inländischen Personengesellschaft wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft an den Erwerber eine Ausgleichszahlung geleistet. Der Veräußerer wollte diese Zahlung im Inland als Verlust geltend machen. Soweit die Ausgleichszahlung auf die ausländische Betriebsstätte (hier Italien) der Personengesellschaft entfiel, wollte der BFH den Verlustabzug im Inland jedoch nicht zulassen. In seiner Begründung führt der BFH aus, dass insoweit kein inländischer Verlust geltend gemacht werden könne, als die Personengesellschaft über ausländische Betriebsstätten verfüge, die nach einschlägigem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nicht der inländischen Besteuerung unterlägen. Die abkommensrechtliche Freistellung ausländischer Einkünfte umfasse sowohl positive als auch negative Einkünfte (sog. Symmetriethese). Weiter führt der BFH aus, dass die Ausgleichszahlung auch keinen nach Unionsrecht abziehbaren sog. finalen Verlust darstelle.

Rechtsprechungsänderung

Mit dieser Entscheidung hat sich der BFH dem EuGH-Urteil „Timac Agro Deutschland“ vom 17.12.2015 (C-388/14) angeschlossen. Er hat auch davon abgesehen, die Frage der Berücksichtigung dem EuGH nochmals zur Klärung vorzulegen, da die EuGH-Entscheidung zu Timac Agro keinen Raum „für vernünftige Zweifel hinsichtlich der richtigen Auslegung der fraglichen Rechtsnorm“ lasse. Die Entscheidung des BFH bedeutet somit auch eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung zu sogenannten finalen Verlusten. Analog zur Rechtsprechung des EuGH hatte der BFH die Existenz finaler Verluste bisher bejaht und diese angenommen, wenn die Verluste im Quellenstaat aus tatsächlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden konnten. Dies galt auch, wenn ihr Abzug im Quellenstaat zwar theoretisch noch möglich, tatsächlich aber so gut wie ausgeschlossen war und ein wider Erwarten gewährter Abzug im Ausland verfahrensrechtlich im Inland noch rückwirkend nachvollzogen werden konnte (vgl. etwa BFH-Urteil vom 09.06.2010, I R 100/09).

Im Urteil „Timac Agro Deutschland“ hatte der EuGH eine deutsche Verpflichtung zur Berücksichtigung von Verlusten einer österreichischen Betriebsstätte abgelehnt. Als Begründung führte er die fehlende tatbestandliche Vergleichbarkeit mit einem Inlandsfall an. Es bestünden daher keine unionsrechtlichen Bedenken, wenn ein Mitgliedstaat einer gebietsansässigen Gesellschaft im Fall der Veräußerung einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsstätte die Möglichkeit verwehre, die Verluste der veräußerten Betriebsstätte in die Bemessungsgrundlage der Steuer einzubeziehen, sofern aufgrund eines DBA die ausschließliche Befugnis zur Besteuerung der Ergebnisse dem Mitgliedstaat zustehe, in dem sie belegen ist. Aufgrund der festgestellten fehlenden Vergleichbarkeit ist eine Beschränkung von Grundfreiheiten grundsätzlich zulässig. In der Folge ergibt sich auch keine Prüfung der Rechtfertigungsgründe bzw. der Verhältnismäßigkeit. Nach dieser sehr überraschenden Abkehr von der bisherigen BFH-Rechtsprechung ist die Versagung der Berücksichtigung von Auslandsverlusten bei Vorliegen der Freistellungsmethode im Inland nicht unionsrechtswidrig.

Bewertung

Die Feststellung der fehlenden Vergleichbarkeit durch den EuGH ist insoweit erstaunlich, als er beispielsweise im Urteil „Lidl Belgium“ vom 15.05.2008 (C-414/06) und auch noch im Urteil „Nordea Bank“ vom 17.07.2014 (C-48/13) die Vergleichbarkeit stets bejaht oder vorausgesetzt hat.

In der Entscheidung „Lidl Belgium“ etwa führte der EuGH aus, dass eine Nichtberücksichtigung der Verluste grundsätzlich eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen könnte. Dies begründete er damit, dass „die steuerliche Situation einer Gesellschaft, die ihren satzungsmäßigen Sitz in Deutschland hat und eine Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat besitzt, weniger günstig (ist) als die, in der sie sich befände, wenn die Betriebsstätte in Deutschland belegen wäre.“ Der EuGH beginnt sodann direkt mit der Rechtfertigungsprüfung, was eine bestehende Vergleichbarkeit voraussetzt. In dieser Entscheidung kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass der Stammhausstaat Verluste einer ausländischen Betriebsstätte trotz Anwendung der Freistellungsmethode ohne Verlustabzug (aufgrund eines DBA) zumindest in zwei Fällen zum Abzug zuzulassen habe. Erstens, wenn der Steuerpflichtige sämtliche Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Verlusten im Quellenstaat ausgeschöpft habe, und zweitens, wenn keine Möglichkeit bestehe, dass die Verluste des Steuerpflichtigen in diesem Staat für künftige Steuerzeiträume berücksichtigt werden könnten (vgl. Braunagel in Lüdicke/Kempf/Brink, Verluste im Steuerrecht, 2010, S. 23). Allerdings lagen die Voraussetzungen für einen finalen Verlust in diesem Sachverhalt nicht vor.

Mit dem Urteil „Timac Agro“ Deutschland hat der EuGH somit einen grundsätzlichen Richtungswechsel vollzogen, indem er die Vergleichbarkeit zumindest bei Vorliegen der Freistellungsmethode als nicht gegeben ansieht. Allerdings ist dem Urteil auch zu entnehmen, dass er seine Rechtsprechung zu finalen Verlusten nicht komplett aufgeben möchte. Im Ergebnis bleibt daher die Frage offen, wie der Richtungswechsel des EuGH zu verstehen ist. Den Grundsatz zur notwendigen Verrechnung finaler Verluste hat der EuGH vermutlich nicht aufgegeben. In der Literatur wird vermutet, dass der EuGH den Grundsatz aus Marks & Spencer in Freistellungsfällen nicht mehr anwenden will (vgl. Benecke/Staats, IStR 2016, S. 83; Schiefer, IStR 2016, S. 80). Es bleibt dann nur noch die Anwendung in den sogenannten Anrechnungsfällen, also wenn das Ergebnis der ausländischen Betriebsstätte nicht von der inländischen Besteuerung freigestellt, sondern besteuert und die ausländische Steuer angerechnet wird. Diese Fälle sieht der EuGH wohl nach wie vor als vergleichbar an, da die ausländische Betriebsstätte dann einer inländischen „gleichgestellt“ wird. Deutschland hat in den meisten Abkommen zwar die Freistellungsmethode vereinbart. In diesem Zusammenhang ist allerdings auch fraglich, ob nicht auch sogenannte Switch-over-Klauseln, also der abkommensrechtliche oder unilaterale (etwa nach § 50d Abs. 9 EStG oder § 20 Abs. 2 AStG) Wechsel von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode, dazu führen können, dass entsprechend dem Urteil „Nordea Bank Danmark“ eine Vergleichbarkeit als gegeben anzunehmen ist.

Fazit

Festhalten lässt sich schon jetzt, dass der BFH dem EuGH zur Frage der finalen Verluste folgt und insofern vermutlich in deutlich weniger Fällen ein Ansatz ausländischer Verluste im Rahmen der inländischen Besteuerung möglich ist. Spannend bleibt, wie der EuGH mit dem Thema Vergleichbarkeit in zukünftigen Urteilen umgehen wird und welche Konsequenzen dies für die künftige Rechtsprechung des EuGH hat. Beides ist zum aktuellen Zeitpunkt nur schwer abschätzbar.

anna.luce@roedl.com