Kartellrechtliche Grenzen von Patentverwertungsstrategien

Ein Spannungsfeld in der Praxis: Optimierungsbestreben vs. Gestaltungshindernisse

Von Dr. Joachim Schütze

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Für Unternehmen, die mit viel Aufwand Forschung und Entwicklung betreiben, ist es von erheblicher Bedeutung, daraus entstehende Innovationen mit Patentschutz auszustatten, um diese gegenüber Nachahmung oder Nutzung durch Dritte, die den wirtschaftlichen Wert der Innovation konterkarieren würden, abzusichern. Von ebenso großer Bedeutung kann es für den Patentinhaber sein, die Nutzung des Patents im Wege der Lizenzierung Dritten zu gestatten, um das Potential der patentgeschützten Innovation voll auszuschöpfen. Dies eröffnet in aller Regel ein Spannungsverhältnis zwischen dem patentlizenzrechtlichen Optimierungsbestreben des Patentinhabers einerseits und den kartellrechtlichen Grenzen andererseits.

Lizenzierung von Produktkombinationen

Neben der einfachen bilateralen Patenlizenz treten in der Praxis regelmäßig komplexere Konstellationen auf. Dazu zählt die Situation, in der der Patentinhaber nach der erfolgreichen Einführung seines patentgeschützten Produkts beschließt, weitere Produkte zu vermarkten, und dabei die Zugkraft des bereits erfolgreichen Produkts nutzen möchte. Vertraglich spiegelt sich dies in einer Lizenzierung der erfolgreichen Technologie nur in Kombination mit dem neu in den Markt zu bringenden Produkt wider. Für diese Konstellation hat sich der englische Begriff des „Tying“ eingebürgert. Wettbewerbliche Bedenken ergeben sich beim Tying in erster Linie im Hinblick auf Marktverschließungswirkungen für Wettbewerber. Die Europäische Kommission hat in ihren Leitlinien zur TT-GVO insoweit ausgeführt, dass es derartige Kopplungsklauseln dem Lizenzgeber ermöglichen könnten, seine (starke) Stellung im Markt des Kopplungsprodukts abzusichern, indem er neue Anbieter dazu zwingt, in mehrere Märkte gleichzeitig einzutreten, was zu Marktzutrittsschranken führe (Rn. 223 der Leitlinien).
Ein Tying in diesem Sinne liegt jedoch nur vor, wenn es für die betreffenden Produkte und Technologien eine insoweit getrennte Nachfrage gibt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die gekoppelten Produkte oder Technologien ohnehin notwendigerweise verbunden sind, wenn also die lizenzierte Technologie nicht ohne das gekoppelte Produkt oder beide Teile nicht ohne den jeweils anderen Teil genutzt werden können (Rn. 221 der Leitlinien). Selbst wenn die Kopplung Marktverschlusswirkungen aufweist, ist diese nach Auffassung der Europäischen Kommission unter Umständen im Sinne von Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt (Rn. 224 der Leitlinien).

Komplexere Konstellationen

Noch deutlich komplexer gestaltet sich die Konstellation, in der Patentschutz für die Herstellung eines (Basis-)Produkts besteht und darüber hinaus eine spezielle Form der Anwendung des Basisprodukts mittels einer bestimmten Technologie patentgeschützt ist. Beispiele hierfür sind Hardware/Software-, Arzneimittel/Medizinprodukte- sowie Saatgut/Herbizid-Kombinationen. Häufig geht das wirtschaftliche Bedürfnis des Patentinhabers dahin, im Hinblick auf diese besondere Anwendungsmöglichkeit des Basisprodukts einen preislichen Aufschlag zu erhalten.

In einer derartigen Konstellation hat der Patentinhaber regelmäßig das Interesse, dass für die besondere Anwendungsmöglichkeit ein Preisaufschlag in der gesamten Vertriebskette bis zum Endverbraucher weitergereicht wird, um die gehobene preisliche Positionierung im Hinblick auf die besondere Anwendungsform des Basisprodukts in der Wahrnehmung des Endkunden zu etablieren. Über eine Patentlizenz hinsichtlich des Basisprodukts, die in den verschiedenen Vertriebsstufen weitergereicht wird, ließe sich dies nicht realisieren, da zwar der herstellende Erstlizenznehmer lizenzrechtlich zur Weitergabe des Preisaufschlags verpflichtet werden könnte, der Patentschutz wegen der durch den Verkauf des Basisprodukts eintretenden Erschöpfung des Patents jedoch auf der nächsten Vertriebsstufe wegfallen würde. Damit bleibt allein die Möglichkeit einer Weitergabe des Preisaufschlags als Lizenzgebühr innerhalb einer Kette von Lizenzen und Unterlizenzen bezogen auf die patentgeschützte Anwendungstechnologie.

Kartellrechtliche Bedenken können sich in einer derartigen Konstellation zunächst wiederum aus dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Tyings zwischen dem Produkt und der Anwendungstechnologie ergeben. Wettbewerbsschädliche Marktverschließungswirkungen und damit ein unzulässiges Tying wird man ausschließen können, wenn die Anwendungstechnologie auf ein eigenständiges Produkt bezogen ist, das vom Kunden separat aus einer anderen Quelle zu beziehen ist.

Gleichwohl können sich kartellrechtliche Bedenken im Hinblick darauf ergeben, dass auf den jeweiligen Vertriebsstufen der jeweiligen nachgelagerten Stufe vorgegeben wird, das Basisprodukt nur an diejenigen Abnehmer zu vertreiben, die für die Nutzung der Anwendungstechnologie eine Lizenz erwerben. Darin könnte man eine unzulässige, weil beschränkende Festsetzung von Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 lit. a) AEUV sehen. Gleiches könnte in Bezug auf die Vorgabe hinsichtlich der Höhe des preislichen Aufschlags gelten, also der Lizenzgebühr für die Nutzung der Anwendungstechnologie.

Soweit die Einräumung der (Unter-)Lizenz patentrechtlich unverzichtbar ist, um das Basisprodukt in der besonderen Anwendungsform zu nutzen, liegt schon keine Wettbewerbsbeschränkung vor, da ohne die Lizenzerteilung der Abnehmer zu einer rechtmäßigen Nutzung nicht in der Lage wäre. Andernfalls könnte die Vorgabe, zwingend bei jedem Verkauf des Basisprodukts parallel eine Lizenz bezüglich der Anwendungstechnologie zu erteilen, jedoch eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellen, da wettbewerblich relevante Handlungsparameter (Preis- und Konditionenfestsetzungsfreiheit) gebunden werden. Insoweit würde die TT-GVO eingreifen und zur Freistellung führen, vorausgesetzt, die Marktanteilsschwellen sind nicht überschritten. Ist Letzteres der Fall, dürfte die Bejahung einer dann als Legitimationsmöglichkeit allein verbleibenden allgemeinen Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV schwierig sein. Als Alternative bliebe nur die Möglichkeit, die nachgelagerten Vertriebsstufen kommerziell zu motivieren, nur an Abnehmer zu vertreiben, die eine Lizenz für die Anwendungstechnologie erwerben.

Die Vorgabe der Höhe des preislichen Aufschlags in Form der Lizenzgebühr dürfte als Festsetzung des Preises oder von Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 lit. a) AEUV eine Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Für diese besteht wiederum eine Freistellungsmöglichkeit, wenn die Marktanteilsschwellen der TT-GVO eingehalten sind. Wenn nicht, erscheint eine allgemeine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV wiederum fragwürdig. Um dieser kartellrechtlichen Schwierigkeit aus dem Weg zu gehen, bestünde die Möglichkeit, ein Handelsvertreterverhältnis mit der nachfolgenden Vertriebsstufe zu begründen, im Rahmen dessen derartige Vorgaben kartellrechtlich zulässig wären (Vertikalleitlinien Rn. 18).

Technologiepools

Bei Technologiepools verständigen sich zwei oder in der Regel mehr Parteien darauf, ein Technologiepaket zusammenzustellen, das nicht nur an die Teilnehmer des Pools, sondern auch an Dritte lizenziert wird. Derartige Pools dienen der Integration komplementärer Technologien und der Beseitigung gegenseitiger patentrechtlicher Blockadepositionen unter Reduzierung der Transaktionskosten und Vermeidung kostspieliger Verletzungsverfahren. Industrieseitige Beispiele hierfür sind die Telekommunikationsindustrie in Bezug auf Standardisierung neuer Technologien sowie die Pharmaindustrie im Zusammenhang mit Biotechnologien. Der Integrationsgrad derartiger Pools kann durchaus unterschiedlich hoch sein.

Kartellrechtliche Bedenken aus Sicht der Europäischen Kommission können sich ergeben unter dem Gesichtspunkt einer Marktverschließung alternativer (dritter) Technologien, eines Preisanstiegs oder sogar horizontaler Preisabsprachen bei Einbeziehung konkurrierender Technologien sowie einem Austausch wettbewerblich sensitiver Informationen (Rn. 246, 248 der Leitlinien). Sollte es zu wettbewerblichen Bedenken kommen, entfaltet die TT-GVO keine Schutzwirkung, da die Errichtung und der Betrieb des Pools typischerweise nicht darauf gerichtet sind, einem bestimmten Lizenznehmer die Möglichkeit einzuräumen, die patentrechtlich geschützte Technologie zur Herstellung von Produkten zu nutzen (Rn. 247 der Leitlinien). Soweit eine Auslizenzierung von Patenten vorgesehen ist, geschieht dies regelmäßig multilateral, also innerhalb von Vereinbarungen mit jeweils sämtlichen Poolmitgliedern, eine Konstellation, die die TT-GVO nicht erfasst.

Wenngleich es somit keinen „sicheren Hafen“ auf der Grundlage einer GVO gibt und daher etwaige Wettbewerbsbeschränkungen allein auf der Ebene der allgemeinen Freistellungsvoraussetzungen zu legitimieren sind, bieten nach der Neufassung der TT-Leitlinien der Europäischen Kommission diese eine wertvolle Orientierung hinsichtlich der Zulässigkeit von Technologiepools. Darin werden Voraussetzungen aufgestellt, bei deren Vorliegen schon tatbestandlich keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegt (Rn. 261 der Leitlinien). Dazu zählt, dass die Errichtung der Pools in einem offenen Verfahren erfolgt, Vorkehrungen dafür getroffen werden, dass nur „essentielle“ Technologien gepoolt werden, der Austausch sensitiver Informationen möglichst auf das absolut notwendige Maß beschränkt wird und die Lizenzierung von Patenten im Rahmen des Pools auf nichtexklusiver Basis und die Auslizenzierung nach FRAND-Konditionen erfolgt. Darüber hinaus muss es den Mitgliedern des Pools möglich sein, die Gültigkeit und Wesentlichkeit der gepoolten Technologien in Frage zu stellen und konkurrierende Produkte und Technologien zu entwickeln.

Für den Fall, dass diese Voraussetzungen nicht (alle) erfüllt sind, geben die Leitlinien darüber hinaus Anhaltspunkte für eine allgemeine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (Rn. 262–265 der Leitlinien). Außerhalb des „sicheren Hafens“ ist für die Europäische Kommission bei der Beurteilung nach Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV von Bedeutung, wie stark die Marktposition des Pools ist und inwieweit die Auslizenzierung diskriminierungsfrei erfolgt und ob eine übermäßige Verschlusswirkung zu Lasten Dritter oder alternativer Technologiepools bewirkt wird.

joachim.schuetze@cliffordchance.com

FRAND: Abkürzung für „Fair, Reasonable and Non-Discriminatory“.