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Beweisermittlung und -sicherung: strategische Überlegungen in Bezug auf EPGÜ oder nationales Recht
Von Dr. Peter Koch, LL.M. (Trinity College Dublin)

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Einführung

Die Möglichkeit, einen Unterlassungstitel nach dem Einheitspatentregime für sämtliche Vertragsstaaten zu erstreiten, lässt den Anwendungsbereich rein nationaler Patentverletzungsverfahren scheinbar zurücktreten. In Bezug auf die Beweisermittlung und die Beweissicherung stellt sich jedoch die Frage, ob die Instrumentarien des Einheitspatentgerichtsübereinkommens (EPGÜ) und der Verfahrensordnung in bestimmten Verfahrenskonstellationen Argumente dafür liefern können, einen sogenannten „Opt-out“ zu erklären und weiterhin nationale Gerichte anzurufen, die nationales Verfahrensrecht anwenden.

Eine Patentverletzungsklage hat nur Aussicht auf Erfolg, wenn der Verletzungstatbestand vom Kläger substantiiert und im Fall des Bestreitens durch den Beklagten bewiesen werden kann. An diesem Grundsatz wird sich auch nach dem Start des Europäischen Patents mit einheitlicher Wirkung („Einheitspatent“) nichts ändern (vgl. Art. 54 EPGÜ). Allerdings setzt sich mit dem Einheitspatent die Harmonisierung im Bereich der Beweisermittlung und Beweissicherung weiter fort, welche die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums („Durchsetzungsrichtlinie“) angestoßen hat.

Europaweit unterschiedliche Rechtslagen

Trotz dieser Bestrebungen bestehen derzeit in Bezug auf Beweisermittlung und Beweissicherung in den europäischen Rechtsordnungen zum Teil ganz erhebliche Unterschiede. Exemplarisch sind hier insbesondere die unterschiedlichen Ansätze in Bezug auf die im deutschen Zivilprozessregime abgelehnte, in Großbritannien aber praktizierte „Disclosure“ zu erwähnen, in deren Rahmen Parteien in einem gerichtlichen Verfahren verpflichtet werden können, der anderen Partei umfangreich Dokumente zur Verfügung zu stellen.

Im Folgenden soll kurz und nicht abschließend dargestellt werden, welche Möglichkeiten der Beweiserhebung und Beweissicherung das Einheitspatentgerichtsübereinkommen vorsieht und ob die daneben fortbestehenden (unterschiedlichen) nationalen prozessualen Regelungen die strategische Frage eines „Opt-outs“ und damit die Wahl des – nationalen  oder EPGÜ-weiten – Verletzungsverfahrens beeinflussen können.

Beweiserhebung und -sicherung: die zukünftige Rechtslage

Das EPGÜ zählt in Art. 53 zunächst (nicht abschließend) die im Verfahren vor dem Einheitspatentgericht zulässigen Beweismittel auf. Die Verfahrensordnung gestaltet die Durchführung der Beweisaufnahme näher aus. Auffällig ist dabei unter anderem, dass Regel 170 (1) a) explizit eine schriftliche Zeugenaussage vorsieht. Die Partei, die einen Zeugenbeweis anbieten möchte, muss eine schriftliche Zeugenaussage oder eine schriftliche Zusammenfassung der zu machenden Aussage einreichen [vgl. Regel 175 (1)]. Diese Regelung unterscheidet sich nur auf den ersten Blick von dem in der deutschen Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit geltenden Unmittelbarkeitsprinzip, also dem Prinzip mündlicher Verhandlung (§ 128 ZPO). Seit der Änderung des § 377 Abs. 3

ZPO ist auch im deutschen Zivilprozessrecht die Ersetzung des Zeugenbeweises zulässig, was letztlich zu einer Durchbrechung des Unmittelbarkeitsprinzips führt. Der Gegner muss sich heute den mittelbaren Beweis durch die Urkunde grundsätzlich aufzwingen lassen. Zwar kann er die Vernehmung des Zeugen beantragen. Das Gericht wird dem Antrag aber nur entsprechen, wenn es dies zur Klärung der Beweisfrage für notwendig erachtet. Inhaltliche Anforderungen an den schriftlichen Zeugenbeweis ergeben sich ferner aus Regel 175. Es steht im Ermessen des Gerichts, Zeugen persönlich zu vernehmen, wenn eine schriftliche Zeugenaussage von der anderen Partei bestritten wird [vgl. Regel 177 (1) b)]. Die Möglichkeit der Vernehmung mittels Videokonferenz [vgl. Regel 178 (6)] ist seit 2013 durch § 128a ZPO auch im deutschen Zivilprozess grundsätzlich zulässig.

Die Regelungen zum Beweis durch Sachverständige unterscheiden im System des EPGÜ danach, ob dieser von einer Partei (Regel 181) vorgeschlagen oder gerichtlich bestellt ist (Regel 185). Der Wortlaut in Regel 185 erscheint noch etwas unklar, wenn es um die Frage geht, wann das Gericht einen Sachverständigen bestellen kann. Nach dem Wortlaut der Verfahrensordnung ist dies denkbar, wenn das Gericht „eine technische oder sonstige Frage in Bezug auf das Verfahren klären [muss]“. Nach deutschem Verständnis können unter die „sonstigen Fragen“ keine Rechtsfragen fallen, da darüber allein das Gericht zu entscheiden hat. Dem Sachverständigen kann hingegen auch die Tatsachenfeststellung obliegen, während beispielsweise in Großbritannien der Sachverständige sein Gutachten auf Grundlage der festgestellten Tatsachen erstattet.

Beweismittelvorlage ja, Disclosure nein

Gemäß Art. 59 (1) EPGÜ kann das Gericht auf Antrag einer Partei, die selbst alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel zur hinreichenden Begründung ihrer Ansprüche vorgelegt hat, anordnen, dass die in der Verfügungsgewalt der gegnerischen Partei oder einer dritten Partei befindlichen (konkret bezeichneten) Beweismittel vorgelegt werden. Die Vorschrift regelt somit in Anlehnung an das in Deutschland bekannte System (§ 142 ZPO) keine Disclosure, wie sie dem britischen Rechtssystem geläufig ist. Einschränkend muss der Schutz der vertraulichen Informationen gewahrt werden (Art. 58 EPGÜ). Ferner darf diese Anordnung nicht zu einer Pflicht der Selbstbelastung führen. Diese Einschränkung ist dem britischen Rechtssystem fremd. In der Praxis wird es wesentlich darauf ankommen, wie der Schutz der Vertraulichkeit gewährleistet wird. Die Verfahrensordnung sieht die Mitteilung an einen eingegrenzten Personenkreis vor, der einer „angemessenen Geheimhaltung unterliegt“. Je nach Kammer dürften sich mit der Zeit auch hier unterschiedliche Ausgestaltungen dieser noch recht unspezifische Anforderung entwickeln. Interessant dürfte auch die Antwort auf die Frage sein, wie nachprüfbar beurteilt werden soll, ob die Verweigerung der Herausgabe von Informationen mit dem Argument gerechtfertigt ist, dass es sich anderenfalls um eine Selbstbelastung handele – ohne implizit dadurch eine Vorverurteilung zu erreichen.

In zeitlicher Hinsicht ist von Bedeutung, dass die Anordnung der Beweisvorlage während des schriftlichen Verfahrens [Regeln 23, 25, 29 (c): insgesamt ca. acht Monate] und des Zwischenverfahrens (Regel 101 Nr. 3: insgesamt ca. drei Monate) beantragt werden kann. Vor dem Hintergrund der gegen diese Anordnung möglichen Überprüfung, die nicht notwendig suspensiven Charakter hat, aber zumindest in den ersten Jahren nach Inkrafttreten des Einheitspatentregimes durchaus zu Verzögerungen führen wird, ist zu empfehlen, einen solchen Antrag nicht erst im Zwischenverfahren zu stellen. Anderenfalls ist das Ziel einer Entscheidung innerhalb eines Jahres (vgl. Präambel) nur schwer einzuhalten.

Anordnungen zur Beweissicherung

Anordnungen zur Beweissicherung finden sich in Art. 60 EPGÜ sowie in den Regeln 192 bis 198. Inhaltlich ähnelt die Vorschrift dem deutschen Besichtigungsanspruch nach § 140c PatG. Möglich ist diese Beweissicherung, sowohl bevor als auch nachdem ein Hauptsacheverfahren anhängig gemacht wird. Unterschiede im Verhältnis zum in Deutschland bekannten System ergeben sich unter anderem in Bezug auf die Verwertung der so erlangten Beweismittel. Grundsätzlich sind die Ergebnisse der Beweissicherung/-besichtigung nur im entsprechenden Hauptsacheverfahren zu verwenden [Regel 196 (2), 199 (2)]. Anders als im deutschen Besichtigungsverfahren soll es damit nicht möglich sein, die so erlangen Beweismittel dafür zu nutzen, Ansprüche gegen Dritte geltend zu machen. Dies kann zu mitunter unbefriedigenden Konstellationen führen. Ein weiterer Unterschied ergibt sich aus dem Umstand, dass Rechtsanwälte des Antragstellers nach dem nicht ganz eindeutigen Wortlaut des Art. 60 (4) zur Besichtigung nicht mitkommen dürfen [vgl. auch Regel 196 (5) – argumentum e contrario].

Beachtung verdient im Übrigen auch die Regelung, wonach innerhalb von 30 Tagen nach Vollziehung der Maßnahmen eine Überprüfung der Maßnahmen durch den Antragsgegner beantragt werden kann [vgl. Regel 197 (3), (4)], die im Rahmen einer mündlichen Verhandlung „umgehend“ gerichtlich erfolgt. Auch hier sind Verzögerungen des Verfahrens aus den zuvor genannten Gründen denkbar. Zu beachten ist ferner, dass das Gericht sicherzustellen hat, dass eine Anordnung der Beweissicherung aufgehoben wird, wenn der Antragsteller nicht innerhalb von 31 Kalendertagen oder 20 Werktagen ab dem Datum der Anordnung der Maßnahme (Beweissicherung/-besichtigung) bei dem Gericht eine Klage in der Hauptsache einreicht [Regeln 198 (1) und 199 (2)]. Da in einem solchen Verfahren in der Regel mehrere Personen involviert sind (Sachverständiger, Gerichtsvollzieher, Anwälte etc.), ist diese Frist sehr ambitioniert. Vorausgesetzt, die Anordnung wird unmittelbar umgesetzt und der Sachverständige verfasst sein Gutachten ebenfalls zeitnah, muss dann immer noch die Klage entworfen und mit dem häufig ausländischen Mandanten abgestimmt werden. Welche Folge die Fristversäumung auf die Ergebnisse der Beweissicherung/-besichtigung hat, ist unklar.

Worauf in der Praxis zu achten ist

Vor dem Hintergrund stellt sich für Patentinhaber die Frage, unter welchen Umständen die bisherigen prozessrechtlichen Bestimmungen zur Beweisermittlung und Beweissicherung einen Vorteil gegenüber dem neuen Verfahrensrecht im Rahmen des Einheitspatentgerichtssystems bieten. Die Entscheidung sollte – schon jetzt – geprägt von Überlegungen sein, ob Einheitspatent und/oder auch nationale Patente und Gebrauchsmuster angemeldet werden und ob klassische Europäische (Bündel-)Patente aus dem Einheitspatentgerichtssystem ausoptiert werden. Als zentrale Norm, die die Zuständigkeit des Einheitspatentgerichts regelt, legt Art. 32 EPGÜ fest, dass der ausschließlichen Zuständigkeit des Einheitspatentgerichts insbesondere Klagearten im Zusammenhang mit der Verletzung von „Patenten“ unterliegen. Gemäß der Legaldefinition in Art. 2 g) EPGÜ fallen darunter sowohl das Einheitspatent wie auch klassische Europäische (Bündel-)Patente. Umgekehrt bedeutet dies, dass sowohl nationale Patente als auch Gebrauchsmuster nicht unter die Zuständigkeit des Einheitspatentgerichts und dessen Verfahrensordnung fallen. Darüber hinaus besteht gemäß Art. 83 EPGÜ die Möglichkeit, die ausschließliche Zuständigkeit des Einheitspatentgerichts für Europäische (Bündel-)Patente komplett auszuschließen (sogenannter „Opt-out“). Der Opt-out hat zur Folge, dass sämtliche diese Patente betreffenden Klagen nur noch vor den zuständigen nationalen Gerichten erhoben werden können. Selbst wenn auf den ersten Blick viel dafür spricht, von der Möglichkeit eines weitreichenden, für sämtliche Vertragsstaaten geltenden Unterlassungstitels Gebrauch zu machen, können sich auch unter dem Gesichtspunkt der Beweiserhebung Aspekte ergeben, die dafür sprechen, statt des Einheitspatentgerichts ein nationales Gericht anzurufen, dessen nationales Zivilprozessrecht die Beweiserhebung bzw. Beweissicherung erleichtert. Dass damit keine generelle Aussage pro/kontra Einheitspatent verbunden ist, liegt auf der Hand. Gleichwohl kann die Anrufung eines nationalen Gerichts in bestimmten Konstellationen möglicherweise zu einer einfacheren und effektiveren Rechtsdurchsetzung führen. Die Wahrheit liegt auch hier im Detail und erfordert eine frühzeitige und strategisch fundierte Entscheidung der Rechteinhaber.

peter.k.koch@gowlingwlg.com