Institutionelle Investoren im Fokus

9. GWB-Novelle: verschärfte Haftung für Kartellrechtsverstöße von Portfoliogesellschaften

Von Dr. Moritz Lorenz

Beitrag als PDF (Download)

Einleitung

Derzeit durchläuft die neunte Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen das Gesetzgebungsverfahren. Der Regierungsentwurf sieht Änderungen bei einer Reihe von Themen vor. Eines dieser Themen ist die Haftung von Obergesellschaften für kartellrechtliche Verstöße ihrer Tochtergesellschaften. Dabei wird zwischen strategischen und institutionellen Investoren nicht differenziert. Zugleich enthält das 21. Hauptgutachten der Monopolkommission einige Aussagen zu institutionellen Investoren, die größere Aufmerksamkeit der Kartellbehörden erwarten lassen.

Die neunte GWB-Novelle treibt die Anpassung des deutschen Kartellrechts an das EU-Kartellrecht weiter voran. Neu geregelt wird unter anderem die Haftung von Obergesellschaften für Kartellrechtsverstöße ihrer Tochtergesellschaften. Der Regierungsentwurf vom 28.09.2016 sieht einen neuen § 81 Abs. 3a) GWB vor, nach dem eine Geldbuße auch gegen juristische Personen oder Personenvereinigungen verhängt werden darf, die unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf eine andere juristische Person oder Personenvereinigung ausgeübt haben, die gegen das Kartellrecht verstoßen hat. Das deutsche Ordnungswidrigkeitenrecht ermöglicht bisher die Verhängung einer Geldbuße nur gegen diejenige Person, die selbst gegen das Kartellrecht verstoßen hat. Im Fall eines Kartellrechtsverstoßes durch eine Konzerngesellschaft konnte beispielsweise die Obergesellschaft nicht haftbar gemacht werden. Dies führte zu einer Diskrepanz zum EU-Kartellrecht, das mit seinem Unternehmensbegriff stets ganze Unternehmensgruppen umfasst. Während sich die Bußgeldbemessung durch das Bundeskartellamt bereits am Umsatz des Konzerns orientierte, wurde die so ermittelte Geldbuße nur gegen diejenige juristische Person verhängt, die den Kartellrechtsverstoß begangen hat. Diese konnte aufgrund der Berechnung anhand des Konzernumsatzes mit der Geldbuße finanziell überfordert sein. Das Personalitätsprinzip des Ordnungswidrigkeitenrechts durchbrechend, dehnt der Gesetzgeber die Bußgeldhaftung nun auf Obergesellschaften aus. Dabei wird nicht danach differenziert, ob es sich bei der Obergesellschaft um einen strategischen oder einen institutionellen Investor handelt.

Position der EU-Kommission

Die Europäische Kommission hatte institutionelle Investoren bereits im Jahr 2014 damit aufgeschreckt, dass sie gegen Goldman Sachs eine Geldbuße von etwa 37 Millionen Euro verhängte, weil die damalige Portfoliogesellschaft Prysmian am sogenannten Energiekabelkartell beteiligt war. Nach den Ermittlungen der Europäischen Kommission begannen die Kartellabsprachen im Jahr 1999. Dem Vernehmen nach hatte Goldman Sachs im Jahr 2005 eine Minderheitsbeteiligung an Prysmian erworben. Diese reichte nach Ansicht der Europäischen Kommission aus, um eine kartellrechtliche Mitverantwortung von Goldman Sachs zu begründen. Gegen diese Bußgeldentscheidung ist eine Nichtigkeitsklage von Goldman Sachs vor dem Gericht der Europäischen Union anhängig.

Ausblick auf das deutsche Recht

Nach Inkrafttreten der neunten GWB-Novelle, die für Anfang 2017 erwartet wird, kann sich auch nach deutschem Kartellrecht eine Konstellation wie im Fall Goldman Sachs/Prysmian ergeben, wenn ein institutioneller Investor über ausreichende Möglichkeiten zur Einflussnahme auf das Marktverhalten seiner Portfoliogesellschaft verfügt. Nach EU-Kartellrecht wird die Steuerung durch die Obergesellschaft bei 100%igen Tochtergesellschaften vermutet. Bei geringeren Beteiligungen muss sie nachgewiesen werden. Der deutsche Gesetzentwurf formuliert insoweit keine Vermutung. Auf diese Weise soll auch dem Schuldprinzip des Ordnungswidrigkeitenrechts Rechnung getragen werden. Angesichts der bevorstehenden Änderungen ist institutionellen Investoren zu raten, beim Erwerb von neuen Beteiligungen diese auf eventuelle kartellrechtliche Verstöße in der Vergangenheit hin zu untersuchen und entsprechende vertragliche Regelungen mit dem Veräußerer zu treffen.

Hauptgutachten der Monopolkommission

Weitere kartellrechtliche Restriktionen für institutionelle Investoren lässt das 21. Hauptgutachten der Monopolkommission vom 20.09.2016 erwarten. Die Monopolkommission weist darauf hin, dass institutionelle Investoren Beteiligungen an mehreren Unternehmen derselben Branche halten könnten. Die Monopolkommission sieht darin eine Gefahr für den Wettbewerb, weil das Interesse diversifizierter Investoren an der Gesamtmarktrendite in vielen Wirtschaftsbereichen ihr Interesse an der individuellen Performance ihrer Portfoliounternehmen übersteige. Es könne in derartigen Fällen ein grundsätzliches Interesse am Parallelverhalten und weniger intensivem Wettbewerb zwischen Portfoliounternehmen zugunsten der Gesamtmarktrendite unterstellt werden. Die Monopolkommission geht mit dieser Vermutung noch deutlich weiter als der Entwurf der neunten GWB-Novelle, weil für diese Vermutung eine Minderheitsbeteiligung des institutionellen Investors an den Portfoliogesellschaften ausreicht. Die Novelle sieht hingegen eine Haftung für Kartellrechtsverstöße von Tochtergesellschaften nur für den Fall vor, dass die Obergesellschaft einen „bestimmenden Einfluss“ auf die Tochtergesellschaft ausgeübt hat. Dazu wird eine Minderheitsbeteiligung nicht ausreichen.

Sollte sich die von der Monopolkommission formulierte Vermutung in der kartellbehördlichen Praxis niederschlagen, würde dies die Steuerungsmöglichkeiten institutioneller Investoren gegenüber ihren Portfoliounternehmen drastisch reduzieren. Um die von der Monopolkommission formulierte Vermutung der Wettbewerbsschwächung zu widerlegen, müssten sie belegen können, dass die Portfoliounternehmen vollkommen eigenständig agieren.

Die Monopolkommission steht mit ihrer Überlegung keineswegs allein da, sondern kann auf die Ermittlungen des US-amerikanischen Department of Justice zu kartellrechtswidrigen Absprachen in der US-Luftfahrtbranche verweisen. Ausschlaggebend für die Untersuchungen war offenbar, dass die von den Ermittlungen betroffenen amerikanischen Fluggesellschaften über Minderheitsbeteiligungen institutioneller Investoren miteinander verbunden sind. Es waren wohl neuere ökonomische ­Erkenntnisse zum Wettbewerb zwischen den Portfoliogesellschaften institutioneller Investoren, die die Behörde zu den Ermittlungen veranlasst haben. Das Department of Justice hat angekündigt, weitere Branchen mit ähnlichen Strukturen zu untersuchen. Angesichts der Äußerungen der Monopolkommission ist damit zu rechnen, dass auch die Kartellbehörden diesseits des Atlantiks in den nächsten Jahren in diesem Bereich aktiver werden.

Nach den Worten des Vorsitzenden der Monopolkommission Achim Wambach anlässlich der Vorstellung des Wettbewerbsberichts soll die Beteiligung von institutionellen Investoren auch im Rahmen der Fusionskontrolle eine Rolle spielen. Der amerikanische Vermögensverwalter BlackRock hält Minderheitsbeteiligungen sowohl an Bayer als auch an Monsanto. Die Kartellbehörden sollten dies bei ihrer Prüfung des Zusammenschlussvorhabens berücksichtigen, meint Wambach. Dabei dürften schon bestehende strukturelle Verbindungen zwischen den Parteien weniger relevant sein als strukturelle Verbindungen zwischen ihnen und dritten Unternehmen. Ist ein institutioneller Investor an einer Zusammenschlusspartei und zugleich an einem Drittunternehmen beteiligt, besteht nach der Monopolkommission eine Vermutung für geschwächten Wettbewerb.

mlorenz@arneckesibeth.com