Insgesamt ausgewogen, aber noch viel zu tun

Neuausrichtung der Missbrauchsaufsicht gegen Daten- und Internetgiganten

Von Prof. Dr. Ulrich Schnelle, LL.M.

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Neuausrichtungen der Missbrauchsaufsicht gegen marktstarke Daten- und Internetunter-nehmen

In der wettbewerbsrechtlichen Diskussion in Europa und nicht zuletzt auch in Deutschland gewinnt das Bemühen, die Marktmacht von großen Internetunternehmen, insbesondere Google oder amazon, zu begrenzen, an Bedeutung. Die Bundesregierung hat zur Vorbereitung möglicher gesetzgeberischer Maßnahmen ein Gutachten zur Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen bei Wissenschaftlern der Humboldt-Universität zu Berlin, der Universität Düsseldorf und der Universität Marburg in Auftrag gegeben. Das Gutachten wurde am 29.08.2018 vorgelegt.

In Anlehnung an das Gutachten werden nachstehend die wesentlichen Risiken des Missbrauchs von Marktmacht durch Internetunternehmen dargelegt. Es folgt die Darstellung möglicher Schwächen des gegenwärtigen Rechtsrahmens für die Missbrauchsaufsicht (Art. 102 AEUV, §§ 18, 19 GWB), und schließlich werden Lösungsvorschläge diskutiert.

Risiken der Vermachtung von Märkten im Internet

Die durch das Internet mögliche Breite von Informationen und Angeboten führt dazu, dass die Kosten der Sichtung und Auswahl zu einer relevanten Form von Transaktionskosten avancieren. Nutzer können aus einer hohen Zahl möglicher Angebote und Transaktionspartner auswählen. Mit dem Wachstum des Internets haben sich neue Informationsintermediäre entwickelt, die In-ternetnutzern die Sammlung, Ordnung und das Ranking der im Internet verfügbaren Informationen anbieten und auf einer wachsenden Anzahl von Märkten eine zentrale Stellung beim Absatz von Leistungen einnehmen. Zu diesen Informationsintermediären gehören Suchmaschinen, aber auch große Handelsplattformen wie eBay, Preisvergleichsplattformen (Check24), Buchungsportale (HRS, Booking.com), die die Funktion von Informationsintermediären übernehmen. Plattformen mit Informations- und Matchingfunktionen (der Geschäftsabschluss wird über die Plattform herbeigeführt) finden sich in vielen Branchen. Produkt- und Dienstleistungsanbieter fühlen immer öfter eine Abhängigkeit vom Zugang zu und der Sichtbarkeit auf Intermediationsplattformen. Intermediationsplattformen haben häufig die Stellung sogenannter Gatekeeper erlangt. Das gibt diesen die Macht, die Regeln der Plattform zu definieren. Ein neues Phänomen ist die Prominenz, die das Geschäftsmodell der mehrseitigen Plattform erlangt hat. Hier interagieren zwei verschiedene Nutzergruppen (etwa Verkäufer und Käufer), und die Handlungen der einen Gruppe erhöhen den Nutzen der anderen Gruppe durch indirekte Netzwerkeffekte: Als Marktplatz ist eBay umso attraktiver für einen Verkäufer, je mehr potentielle Käufer eBay aufsuchen. Diese indirekten Netzwerkeffekte sind das zentrale Merkmal für Onlineplattformen. Der Nutzen der potentiellen Käufer bei Onlineplattformen wie eBay, Amazon Marketplace oder Immobilien-Scout24.de steigt, je mehr Anbieter es gibt, und der Nutzen für die Anbieter steigt, je mehr potentielle Kunden es gibt. Häufig anzutreffen ist, dass viele Plattformen, auf denen Verbraucher eine der relevanten Nutzergruppen sind, den Verbrauchern ihre Leistungen umsonst anbieten und sich durch Werbung finanzieren, die den Nutzern, abgestimmt auf ihr persönliches Profil, angezeigt wird. Die Nutzer erbringen sehr wohl eine Gegenleistung für die Inanspruchnahme der Dienste, indem sie nämlich in die Sammlung und Verarbeitung „ihrer“ Daten einwilligen. Märkte, in denen digitale Plattformen zu wichtigen Akteuren geworden sind, weisen häufig eine Konzentrationstendenz auf. Starke positive Netzwerkeffekte zwischen Nutzern oder Nutzergruppen können ein sogenanntes Tipping begünstigen, also eine Transformation von einem Markt mit mehreren Anbietern zu einem monopolistischen oder hochkonzentrierten Markt.

Das Tipping wird dadurch gefördert, dass das sogenannte Multihoming, also das (nahezu) parallele Nutzen mehrerer Dienste, auf derartigen Märkten oftmals sehr kostspielig ist und kaum stattfindet, teilweise auch durch die Plattformen verboten wird.

Neben der Verfestigung bestehender Marktstellungen durch die Behinderung von Multihoming ist die Ausdehnung einer bestehenden marktbeherrschenden Stellung auf Nachbarmärkte ein wiederkehrender Vorwurf. Viele der marktstarken digitalen Plattformen sind vertikal integriert: Google bot zunächst eine reine Suchmaschine, bietet zunehmend aber auch selbst Inhalte an.

Eine vielseitige Tätigkeit der Plattformen ermöglicht ihnen auch, jeweils unterschiedliche Daten über die Konsumenten zu sammeln. Diese können sodann kombiniert und zu einem konsolidierten Datenset aggregiert werden, so dass besonders detaillierte und aussagekräftige Nutzerprofile entstehen, die wiederum Dritten angeboten werden oder eben auch vorenthalten werden können. Die marktübergreifende Datenaggregation kann zu einem Wettbewerbsvorteil auf einer Vielzahl von Märkten führen.

Daten sind auch relevant für das sogenannte Internet of Things (IoT-Anwendungen). Hier müssen ständig Daten generiert, zwischen Geräten und den Netzwerken ausgetauscht, analysiert und über Logarithmen für Entscheidungen eingesetzt werden. Wer hier einen Datenvorsprung hat, hat auch einen gewissen Wettbewerbsvorsprung bei der Nutzung der Daten im Internet of Things. Dies gilt im Hinblick auf datenschutzrechtliche Bestimmungen und auf jeden Fall für die nicht personenbezogenen Daten. Denn die künstliche Intelligenz (KI oder AI) beruht darauf, dass eine Maschine oder ein Roboter, der eine Leistung erbringen soll, sei es in der Kommunikation oder etwa in der Produktion, möglichst viele Daten gespeichert haben muss, um diese mit den Daten aus dem aktuell zu erledigenden Vorgang abgleichen zu können. Von sogenannten Lock-in-Effekten spricht man, wenn Systeme die Daten, die sie generieren, vor Dritten abschirmen.

Mögliche Schutzlücken in der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht

Als eine wesentliche Ursache für Schutzlücken empfunden wird die Notwendigkeit, die marktbeherrschende Stellung des jeweils betroffenen Unternehmens feststellen zu müssen. Hierfür ist auf die herkömmlichen Tests zur Berechnung des Marktanteils und letztlich der marktbeherrschenden Stellung zurückzugreifen. Angesichts der Struktur der Märkte zeigt sich, dass die bisher üblichen Tests, auch und insbesondere der sogenannte SSNIP-Test, der auf eine fiktive Preiserhöhung abstellt, in den Märkten, in denen der Verbraucher häufig kein monetäres Entgelt entrichtet, gar nicht oder nur sehr eingeschränkt zum Einsatz kommen können.

Um hier möglichen Defiziten zu begegnen, wäre eine Flexibilisierung der Prüfungsstruktur in grundsätzlicher Weise derart denkbar, dass in bestimmten Fallkonstellationen eine detaillierte Marktabgrenzung entbehrlich wird.

In der 9. GWB-Novelle, die zum 09.06.2017 in Kraft trat, hat man sich dieser Herausforderungen bereits angenommen: § 18 Abs. 3a GWB hat den Grundstein für die Beurteilung digitaler Plattformmärkte gelegt, indem auf den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und Netzwerkeffekte abgestellt wird.

Darüber hinaus wäre eine allgemeine, fallgruppenübergreifende Absenkung der Interventionsschwelle der Missbrauchsaufsicht möglich, um Wettbewerbsgefährdungen frühzeitig erfassen zu können. Dabei werden im Wesentlichen vier Fallkonstellationen betrachtet:

  • Unilaterale Verhaltensweisen (noch) nicht marktbeherrschender Unternehmen, die auf Märkten mit starken positiven Netzwerkeffekten geeignet sind, eine Monopolisierung (Tipping) herbeizuführen.
  • Nichtkoordiniertes Parallelverhalten im engen Oligopol mit Marktverschlusswirkung (eine kleine Zahl von starken Informationsintermediären).
  • „Konglomerate Macht“ als mögliche eigenständige Form von Macht unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle.
  • Intermediationsmacht.

Vorschläge des Gutachtens

Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass angesichts der Existenz von § 20 Abs. 1 GWB (Verbot des Missbrauchs relativer Marktmacht), aber auch von § 20 Abs. 3 GWB (Schutz kleinerer und mittlerer Unternehmen gegen Unternehmen mit überlegener Marktmacht) keine weitere allgemeine Absenkung der Interventionsschwelle für die Missbrauchsaufsicht anzuraten sei. Insbesondere beim Tipping ist zu beachten, dass ein Umkippen des Marktes ins Monopol nicht mehr rückgängig gemacht werden kann: Wenn die Missbrauchsaufsicht erst greift, wenn die marktbeherrschende Stellung bereits besteht, ist es zu spät. Es wird daher die Einführung eines neuen § 20a oder § 20 Abs. 6 GWB empfohlen, der Plattformanbietern in engen Oligopolen eine missbräuchliche Behinderung von Wettbewerbern (insbesondere durch eine Behinderung von Multihoming oder eines Plattformwechsels) untersagt, insoweit diese Behinderung geeignet ist, ein Tipping des Marktes zu begünstigen.

Sofern sich unternehmerische Strategien etablieren, die in ihrer Gesamtwirkung zu einem Marktverschluss führen (koordinierte Beschränkungen), besteht keine Schutzlücke, da relevante Fälle entweder über das Marktbeherrschungsverbot (insbesondere § 18 Abs. 6 GWB) oder über die Regeln über die relative oder überlegene Marktmacht des § 20 GWB erfasst werden können.

Ebenfalls zu behandeln ist die Frage der Intermediationsmacht. Diese besteht insbesondere dann, wenn für den Waren- oder Diensteanbieter keine hinreichenden Ausweichoptionen vorhanden sind. Existiert etwa ein enges Oligopol von – nicht kollektiv marktbeherrschenden – Vermittlungsplattformen, so können Waren- oder Diensteanbieter auf keinen dieser Vertriebskanäle verzichten, wenn keine hinreichenden Ausweichoptionen bestehen. Mit der Anerkennung eines Konzepts der Intermediationsmacht würde verdeutlicht, dass für die Würdigung der Marktstellung in diesen Fällen nicht die Qualifikationen der Tätigkeit in der Plattform als „Angebot von Vermittlungsdiensten“ oder „Nachfrage nach Angebotsleistungen auf der Plattform“ entscheidend ist.

Gegen die Ausnutzung neuer Arten von Verbundvorteilen und von Vorteilen aus der marktübergreifenden Sammlung und Nutzung von Daten können im deutschen Wettbewerbsrecht die Regeln von § 20 Abs. 3 GWB herangezogen werden. Insgesamt geht das Gutachten davon aus, dass hier keine Schutzlücken bestehen.

Auswirkungen auf die Fusionskontrolle

Die 9. GWB-Novelle brachte in § 35 Abs. 1a GWB bereits eine Erweiterung der Fusionskontrolle für den Aufkauf von Start-ups, sofern der Kaufpreis 400 Millionen Euro oder mehr beträgt, auch (oder gerade) wenn die herkömmliche Umsatzschwelle des Inlandsumsatzes von 5 Millionen Euro nicht erreicht wird. Als besonders problematisch wird allerdings der systematische Aufkauf von kleinen innovativen Start-up-Unternehmen angesehen, die den etablierten Unternehmen in Zukunft gefährlich werden könnten. § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB soll deswegen um einen Passus ergänzt werden, der die Untersagung eines Zusammenschlusses auch dann ermöglicht, wenn ein Zusammenschluss Ausdruck einer Gesamtstrategie ist, im Rahmen derer ein marktbeherrschendes Unternehmen systematisch wachstumsstarke Unternehmen in einem frühen Stadium ihrer Entwicklung kauft. Von einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs i.S.v. § 36 GWB ist auszugehen, wenn festgestellt werden kann, dass auch und gerade solche Unterneh-men aufgekauft werden, die ein erkennbares und erhebliches Potential haben, mittelfristig zu Wettbewerbern zu werden. Daher wäre in entsprechenden Fusionskontrollbestimmungen nicht so sehr auf den gleichen Produkt- oder Dienstleistungsmarkt abzustellen, auf dem die marktstarken Unternehmen tätig sind, sondern zu prüfen wäre, ob die aufgekauften Unternehmen einen vergleichbaren Bedarf von Nachfragern bedienen wie der Marktbeherrscher.

Kontrolle über Daten und Zugriff Dritter auf Daten

Der mit der 9. GWB-Novelle eingeführte § 18 Abs. 3a GWB nennt den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten ausdrücklich als ein bei der Ermittlung von Marktmacht auf mehrseitigen Märkten und bei Netzwerken zu berücksichtigendes Kriterium. Allerdings kann der Datenzugang auch jenseits von § 18 Abs. 3a GWB berücksichtigt werden. Eine missbräuchliche Verweigerung des Datenzugangs kann bereits auf der Grundlage der Generalklausel in § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 GWB erfasst werden. Dabei sind im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung niedrigere Anforderungen an die Missbräuchlichkeit der Datenzugangsverweigerung zu stellen, als sie bislang für die Verweigerung des Zugangs zu Infrastrukturen und zu Rechten des geistigen Eigentums formuliert worden sind, wenn und soweit es um den Zugang zu solchen Daten geht, die quasi nebenbei und ohne besondere Investitionserfordernisse erzeugt werden.

Diskutiert wird umgekehrt, ob eine marktanteilsabhängige „Datensharingpflicht“ eingeführt werden soll, um auf diese Weise Wettbewerbsvorteile besonders datenreicher Unternehmen gerade für das Training selbstlernender Algorithmen für das Internet of Things zu neutralisieren. Allerdings ist noch völlig offen, auf welche Art und Weise eine solche Überlassungspflicht konkret ausgestaltet und begrenzt werden könnte.

Verlangen Drittanbieter im Kontext von Wertschöpfungsnetzwerken Zugriff auf Daten, die von einem Akteur in seinem Netzwerk exklusiv kontrolliert werden und die für eine substantielle Wertschöpfung in diesem Netzwerk erforderlich ist, so kommen Zugangsansprüche auf der Grundlage einer unternehmensbedingten Abhängigkeit nach § 20 Abs. 1 GWB in Betracht. Die Rechtsprechung verlangt allerdings hierfür, dass für die Ressource, auf die Zugriff genommen werden soll, ein „üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr“ besteht. Dies ist bei Daten nicht häufig der Fall. § 20 Abs. 1 GWB kann daher sinnvoll ergänzt werden, indem klargestellt wird, dass eine Abhängigkeit sich auch daraus ergeben kann, dass ein Unternehmen für eine substantielle Wertschöpfung in einem Wertschöpfungsnetzwerk auf den Zugriff auf die automatisiert erzeugte Maschine oder Dienstnutzungsdaten angewiesen ist.

Fazit und Ausblick

Die vorgestellten Vorschläge zur Begrenzung der Marktmacht von Plattformdiensten und Informationsintermediären auch unterhalb der eigentlichen Marktbeherrschung sind insgesamt ausgewogen. Die Bundesregierung wäre gut beraten, auf dieser Basis weiterzumachen und entsprechende Gesetzesvorschläge zu entwickeln. Positiv hervorzuheben ist, dass die Bundesregierung und vor allen Dingen das Bundeskartellamt sich der Thematik überhaupt angenommen haben. Das europäische Recht erlaubt im Rahmen der Missbrauchsaufsicht den Mitgliedstaaten, strengere Regeln als Art. 102 AEUV aufzustellen. Deutschland hat ohnehin bereits nach der bisherigen Rechtslage hiervon Gebrauch gemacht und beabsichtigt auch, dies unabhängig von Bemühungen der Europäischen Kommission, mit der allerdings auch Kontakt besteht, voranzutreiben. Dabei darf der Bogen aber nicht überspannt werden: Der Leistungswettbewerb und ein auf dem Erfolg im Leistungswettbewerb beruhender Wettbewerbsvorsprung dürfen nicht automatisch im Rahmen einer allgemeinen Gleichmacherei wieder aufgehoben werden. Es gilt für den Gesetzgeber, später auch für die Gerichte, wenn sie derartige neue Regeln anwenden müssen, eine Grenzlinie zu ziehen, die wettbewerblich akzeptiert ist und letztlich auch gewolltes Verhalten, nämlich Leistungswettbewerb, von einem strategischen Machtmissbrauch, insbesondere bei der vertikalen Integration oder auch bei der Behandlung von Daten, trennt.

Die diskutierten Vorschläge des Eingreifens der Missbrauchsaufsicht lassen erkennen, dass es neben der Verfeinerung der Missbrauchsaufsicht mindestens ebenso wichtig ist, die Entstehung einer marktstarken oder -beherrschenden Stellung zu verhindern. Dies ruft eine unabhängig von Umsatz oder Marktanteilen operierende Fusionskontrolle auf den Plan. Die rechtstechnischen Herausforderungen in diesem Bereich sind allerdings noch größer als bei der Missbrauchsaufsicht, in der sich die Behörden, wie die milliardenschweren Bußgelder der Kommission gegen Google zeigen, zur Not und mit erheblichen Mühen auch mit den bisherigen Regeln behelfen können.

Alle Bemühungen um Kontrolle von marktstarken Internetunternehmen setzen ein international abgestimmtes Vorgehen, idealerweise Maßnahmen der Europäischen Union oder der Kommission, voraus. Das gilt gerade auch für die Fusionskontrolle, in der es in der Herangehensweise der Mitgliedstaaten der EU noch beträchtliche Unterschiede gibt, die von im Wachstum begriffenen Internetunternehmen ausgenutzt werden könnten. Geradezu vorbildlich war das gemeinsame Vorgehen des österreichischen und des deutschen Gesetzgebers bei der Einführung des neuen § 35 Abs. 1a GWB oder der entsprechenden österreichischen Regelung sowie der beiden Behörden (BKartA und BWB) bei der Erstellung eines gemeinsamen Leitfadens zur Anwendung dieser Bestimmungen. F

Der Verfasser dankt Frau stud. iur. Alisa Reich für ­ihre Mitarbeit.

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