Informations- und Aufklärungspflichten im Vergabeverfahren

Im Blickpunkt: EuGH-Urteil vom 17.05.2018, Rs. C-531/16

Von Gregor Suchan

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Ausgangssituation

Das Vergaberecht betrachtet im Grundsatz immer die konkrete Gesellschaft. Als Bieter gilt daher die konkrete Gesellschaft, die den Teilnahmeantrag oder das Angebot eingereicht hat, auch wenn diese Gesellschaft Teil eines größeren Konzerns ist. In der Praxis kann es deshalb vorkommen, dass sich mehrere konzernzugehörige Gesellschaften an demselben Vergabeverfahren beteiligen. Teilweise ist eine solche doppelte Beteiligung darauf zurückzuführen, dass die einzelnen Gesellschaften oder Fachabteilungen organisatorisch eigenständig agieren und daher von der doppelten Beteiligung keine Kenntnis haben. Es kann sich aber auch um eine bewusste Unternehmensstrategie handeln. Eine Mehrfachbeteiligung kann aber zudem daraus resultieren, dass eine Gesellschaft mit einem eigenen Angebot an einem Vergabeverfahren teilnimmt, daneben aber auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft oder als Unterauftragnehmer eines anderen Bieters beteiligt ist.

Derartige Konstellationen sind vergaberechtlich durchaus problematisch: Der Wettbewerbsgrundsatz erfordert, dass ein echter Wettbewerb zwischen den Bietern stattfindet. Dies setzt voraus, dass die Bieter ihre Angebote unabhängig voneinander und ohne Kenntnis der anderen Angebote abgeben. Ein solcher Geheimwettbewerb ist deutlich schwieriger zu gewährleisten, wenn Angebote von verbundenen Unternehmen stammen oder wenn ein Unternehmen an mehreren Angeboten mitgewirkt hat.

Die daraus resultierende Frage, ob eine Mehrfachbeteiligung überhaupt mit dem Wettbewerbsgrundsatz zu vereinbaren ist, hat der EuGH bereits im Jahr 2009 ent-schieden (EuGH, Urteil vom 23.12.2009, Rs. C-376/08 und Urteil vom 19.05.2009, Rs. C-538/07): Eine Regelung, die im Fall einer Mehrfachbeteiligung zwingend den Ausschluss der betroffenen Bieter vorsieht, ist nach Ansicht des EuGH unverhältnismäßig und daher mit dem europäischen Vergaberecht nicht vereinbar. Ein Ausschluss ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn die Angebote tatsächlich nicht unabhängig voneinander abgegeben wurden.

Nach der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte besteht aber eine widerlegbare Vermutung für das Vorliegen einer Angebotsabsprache, wenn sich ein Unternehmen zugleich als Bieter und als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einem Vergabeverfahren beteiligt (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2010, Az. Verg 50/10). Kann der Bieter diese Vermutung nicht widerlegen, sind beide Angebote wegen eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb auszuschließen. Ebenso hat das OLG Düsseldorf bislang im Fall einer parallelen Beteiligung verbundener Unternehmen eine widerlegbare Vermutung für das Vorliegen unzulässiger Angebotsabsprachen angenommen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Az. Verg 4/11).

Die Entscheidung

Mit dem Urteil vom 17.05.2018 hat der EuGH seine Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer mehrfachen Beteiligung an einem Vergabeverfahren fortgeführt und dabei zu der praxisrelevanten Frage Stellung genommen, welche Informations- und Aufklärungspflichten den Verfahrensbeteiligten dabei zukommen.

Im Ergebnis sieht der EuGH dabei primär den öffentlichen Auftraggeber in der Pflicht. Diesem kommt im Rahmen des Vergabeverfahrens eine aktive Rolle zu. Er ist deshalb zur Nachprüfung verpflichtet, wenn objektive Anhaltspunkte an der Eigenständigkeit der Angebote zweifeln lassen. Der Auftraggeber muss sich dann – gegebenenfalls, indem er zusätzliche Informationen von den Bietern anfordert – darüber vergewissern, dass die Angebote tatsächlich eigenständig und unabhängig erstellt wurden.

Im Einzelnen

Vorab ist festzustellen, dass die Entscheidung, die noch zur Richtlinie 2004/18/EG ergangen ist, ohne weiteres auf das geltende Recht übertragbar ist.

Inhaltlich hat der EuGH zunächst entschieden, dass die Bieter nicht verpflichtet sind, von sich aus auf Verbindungen zu anderen Unternehmen hinzuweisen, die möglicherweise ebenfalls an dem Vergabeverfahren beteiligt sind.

Zwar besteht jedenfalls abstrakt die Gefahr, dass die Angebote von verbundenen Unternehmen nicht unabhängig erstellt werden. Der EuGH hat aber einer Pflicht der Bieter, ungefragt über gesellschaftsrechtliche Verbindungen zu informieren, eine klare Absage erteilt. Aus dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz lasse sich eine solche Pflicht nicht ableiten. Vielmehr wäre eine ungeschriebene Pflicht nicht mit den Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung vereinbar. Die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung erforderten, dass die Anforderungen an die Teilnahme am Vergabeverfahren im Voraus festgelegt und öffentlich bekanntgegeben werden. Die Bieter müssten erkennen können, welche Bedingungen sie im Verfahren zu beachten haben. Dies stelle sicher, dass die gleichen Be-dingungen für alle Bewerber gelten. Eine ungeschriebene Pflicht zur Information über gesellschaftsrechtliche Verbindungen würde diese vergaberechtlichen Trans-parenzanforderungen nicht erfüllen.

Folgerichtig hat der EuGH deshalb entschieden, dass allein der Auftraggeber für die Verhinderung einer Wettbewerbsverzerrung verantwortlich ist. Den öffentlichen Auftraggebern kommt bei der Durchführung von Vergabeverfahren eine aktive Rolle zu. Sie tragen die Verantwortung für die Gewährleistung eines echten Wett­bewerbs sowie eines transparenten und fairen Verfahrens. Zur Aufklärung möglicher Beschränkungen des Wettbewerbs durch die Teilnahme verbundener Unternehmen ist somit allein der öffentliche Auftraggeber verpflichtet.

Liegen objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass zwischen einzelnen Bietern Absprachen über Angebotsinhalte stattgefunden haben, ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, diesen nachzugehen. Ein Angebotsausschluss ist aber erst bei konkreten Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Verbindung zulässig. Nur wenn der öffentliche Auftraggeber zu dem Schluss kommt, dass die Verbindung zwischen den Bietern den Inhalt ihrer im Rahmen desselben Verfahrens eingereichten Angebote beeinflusst hat, darf er die Angebote nicht berücksichtigen.

Was bedeutet das?

Der EuGH schafft mit seiner Entscheidung einen fairen und praxistauglichen Ausgleich der in Konflikt stehenden Interessen.

Den öffentlichen Auftraggebern wird ein klarer Auftrag erteilt, die Gewährleistung eines fairen und transparenten Verfahrens sicherzustellen, ohne dass sich daraus für die beteiligten Unternehmen unnötige und in der Praxis häufig nur schwer zu durchdringende rechtliche Risiken ergeben. Insbesondere für größere Konzerne, in denen die einzelnen Gesellschaften ein hohes Maß an Unabhängigkeit haben und nicht immer darüber informiert sind, ob sich auch andere Konzerngesellschaften an einem Vergabeverfahren beteiligen, schafft die Entscheidung die erforderliche Rechtssicherheit.

Der EuGH macht zudem deutlich, dass es allein dem öffentlichen Auftraggeber obliegt, das tatsächliche Bestehen von Angebotsabsprachen nachzuweisen. Damit dürfte eine Entlastung der Bieter verbunden sein, die bislang gemäß der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf den Entlastungsbeweis antreten mussten.

Zugleich ermöglicht die Entscheidung den Bietern aber auch, effektiv gegen Angebotsabsprachen anderer Bieter vorzugehen: Erlangt ein Bieter Kenntnis von verbotenen Angebotsabsprachen, kann er den öffentlichen Auftraggeber etwa durch eine Verfahrensrüge zu einer Reaktion zwingen. Kommt der Auftraggeber seiner Aufklärungspflicht daraufhin nicht nach, kann der Bieter seine Rechte in einem Nachprüfungsverfahren durchsetzen.

gregor.suchan@kallan-legal.de