Im Blickpunkt: Alle wichtigen Neuregelungen für die Unternehmenspraxis

Von Ingo Spahr, M.A. (King’s College, London)

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Die anstehende 9. GWB-Novelle nimmt tiefgreifende Änderungen im deutschen Kartellrecht vor. Dies betrifft insbesondere die Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie, aber auch die Verschärfung der Haftung von Konzernen und Rechtsnachfolgern sowie die Herausforderungen digitaler Märkte.

Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie

Den größten Raum in der Diskussion nimmt die Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie ein. Ziel ist, das sogenannte Private Enforcement europaweit zu stärken und Schadensersatzklagen Kartellgeschädigter deutlich zu erleichtern. Zukünftig gilt eine (widerlegliche) Vermutung, dass Kartellabsprachen zu Schäden führen. Sie erfasst das Bestehen eines Schadens sowie dessen Verursachung durch den Kartellverstoß.

Vor allem für Schadensersatzklagen mittelbar Geschädigter bringt die Novelle Erleichterungen. Die seit der ORWI-Rechtsprechung des BGH anerkannte Passing-on Defence und die damit verbundene Möglichkeit für mittelbare Abnehmer, Kartellschäden einzuklagen, besteht bereits heute in Deutschland. Neu ist die zugunsten des klagenden mittelbaren Abnehmers streitende Vermutung, dass ein Schaden von seinem Lieferanten an ihn weitergewälzt wurde. Dies geht über die bisherige Rechtsprechung des BGH hinaus und wird die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen mittelbar Geschädigter erheblich erleichtern.

Kartellanten müssen bei einer Klage des unmittelbaren Abnehmers unverändert die Weiterwälzung des Schadens auf die nachfolgende Marktstufe beweisen.

Privilegierung von Kronzeugen

Die Vorgaben der Richtlinie über den Zugang Geschädigter zu Informationen und Dokumenten folgen dem Dogma der Kartellbehörden, ihre Kronzeugenprogramme um jeden Preis zu schützen. Die Offenlegung von Kronzeugenerklärungen Kartellbeteiligter wird pauschal untersagt, selbst wenn Informationen für Geschädigte anders nicht zu beschaffen sind. Gleichzeitig wird der Zugang zu sonstigen Unterlagen verstärkt in die gerichtliche Auseinandersetzung verlagert und orientiert sich stark am angloamerikanischen System der Disclosure.

Der Kronzeuge wird auch bei der zivilrechtlichen Haftung privilegiert. Diese wird auf solche Schäden begrenzt, die seinen eigenen unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten entstanden sind. Andere Geschädigte können ihren Schaden nur nachrangig beim Kronzeugen geltend machen, soweit sie von den übrigen Kartellanten keinen Ersatz erlangen können. Beide Instrumente machen Kronzeugen- oder Bonusanträge noch attraktiver für Unternehmen und sollen das Public Enforcement durch die Kartellbehörden weiter stärken.

Kartellschadensersatzansprüche verjähren künftig nach fünf Jahren. Der deutsche Gesetzgeber behält jedoch auch die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von zehn Jahren bei. Die bislang im deutschen Recht vorgesehene Hemmung der Verjährung während kartellbehördlicher Ermittlungen gilt unverändert fort, wird jedoch um sechs Monate auf insgesamt ein Jahr nach bestands- oder rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens verlängert.

Anpassung des Kartellbußgeldrechts

Das Kartellbußgeldrecht wird weiter an die europäischen Regelungen angeglichen und übernimmt den europäischen Unternehmensbegriff der wirtschaftlichen Einheit. Die Haftung erfolgt künftig nicht auf Grundlage eines Verschuldensvorwurfs an die Muttergesellschaft, sondern weil die betroffenen Gesellschaften ein einziges Unternehmen im Sinne des Kartellrechts bilden. Für die Haftung der Muttergesellschaft reicht aus, dass diese eine Möglichkeit des „bestimmenden Einflusses“ auf die Tochtergesellschaft hat. Kritisiert wird, dass hierdurch eine Abkehr von grundlegenden Prinzipien der deutschen Rechtsordnung stattfindet: der individuellen Verant-wortlichkeit im Ordnungswidrigkeitsrecht, der Haftung von juristischen Personen und dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip.

Diese Einführung einer verschuldensunabhängigen Konzernhaftung soll die als „Wurstlücke“ bekannte Gesetzeslücke schließen und Kartellbeteiligten die Möglichkeit nehmen, durch Umstrukturierungen der Bußgeldsanktion zu entgehen. Ein am Wurstkartell beteiligtes Unternehmen hatte hierdurch die Zahlung einer Geldbuße in Millionenhöhe umgangen.

Ein weiterer Schwerpunkt ist die Erweiterung der Haftung bei der Rechtsnachfolge durch eine neue, eigenständige Rechtsgrundlage im deutschen Kartellrecht für die Festsetzung von Geldbußen gegen Gesamtrechtsnachfolger. Unternehmen, die „kartellbefangene“ Unternehmensteile hinzukaufen, haften künftig in erheblich größerem Umfang für frühere Kartellverstöße.

Die Bußgeldhaftung kann als ungewisse Verbindlichkeit auch auf noch laufende oder nicht einmal eröffnete Kartellverfahren und damit verbundene Bußgelder übergehen. Die Haftung gilt also weder nur für bereits festgelegte Bußgelder, noch ist sie auf den Wert des übernommenen Vermögens beschränkt. Mehr denn je sind Unternehmen in Zukunft gehalten, bei Transaktionen auch eine kartellrechtliche Due Diligence durchzuführen.

Neue Aufgreifschwelle des Transaktionswerts

Weitere Neuerungen bringt die Novelle im Bereich der Fusionskontrolle. Die neu eingeführte zusätzliche Aufgreifschwelle stellt nicht mehr allein auf die Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen ab, sondern auch auf die Höhe des Kaufpreises. Die Neuregelung hat vor allem die Start-up-Szene aufgeschreckt. Die vorgesehene Höhe der kaufpreisbasierten Aufgreifschwelle von 350 Millionen Euro soll jedoch sicherstellen, dass tatsächlich nur bedeutende Transaktionen erfasst werden.

Hintergrund ist, dass gerade bei digitalen Geschäftsmodellen Umsatzerlöse allein oft nur wenig über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die strukturellen Veränderungen durch eine Transaktion aussagen. Dies hat vor allem das Beispiel der Übernahme von WhatsApp durch Facebook gezeigt. Der Kaufpreis in Höhe von 1 Milliarde Euro legte nahe, dass die Übernahme auch strukturell erhebliche wettbewerbliche Auswirkungen haben würde. Der Fall landete jedoch nur über Umwege bei der EU-Kommission zur fusionskontrollrechtlichen Prüfung. Vor allem der zu übernehmende Datenbestand dürfte für den hohen Kaufpreis von Bedeutung gewesen sein. In Zukunft sollen solche Transaktionen auch in Deutschland leichter der Fusionskontrolle unterfallen.

Den Besonderheiten digitaler Märkte soll künftig auch bei den Regelungen zur Marktbeherrschung stärker Rechnung getragen werden. Der Entwurf sieht vor, dass ein Markt entgegen dem bislang geltenden Grundsatz nicht nur dort existiert, wo für ein Leistungsangebot eine Geldzahlung verlangt wird. Dadurch könnte das Bundeskartellamt die Vorschriften für marktbeherrschende Unternehmen auch dann anwenden, wenn den Nutzern Angebote kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Im Blick sind dabei vor allem Onlineplattformen, deren Geschäftsmodelle auf der Finanzierung durch Werbung oder der Verwertung von Nutzerdaten basieren. Bei der Beurteilung der Marktstellung sollen künftig unter anderem Netzwerkeffekte und die Möglichkeit, mehrere Dienste parallel zu nutzen (sogenanntes „Multi-Homing“) berücksichtigt werden.

Fazit und Ausblick

Mit Blick auf die Umsetzungsfrist der Kartellschadensersatzrichtlinie bis zum 27.12.2016 ist zu erwarten, dass die 9. GWB-Novelle bis Jahresende in Kraft treten wird. Erneut wird die deutsche Rechtsordnung an das europäische Recht angeglichen – das führt bei der Bußgeldhaftung zu einer erheblichen Verschärfung. Die Praxisauswirkungen der Änderungen im Bereich digitaler Märkte bleiben abzuwarten. Die entscheidende Botschaft des Entwurfs ist jedoch: Deutschland bleibt ein attraktiver Gerichtsstand für Kartellschadensersatzklagen.

ingo.spahr@osborneclarke.com