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EuGH: Selbstreinigung eines Kartellanten im Vergabeverfahren umfasst Selbstbelastung –  Vossloh Laeis GmbH

Von Prof. Dr. Ulrich Schnelle, LL.M.

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Hintergrund des EuGH-Urteils 

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 24.10.2018 zu einem Vorabentscheidungsersuchen der Vergabekammer Südbayern grundlegende Ausführungen zu Bestimmungen des deutschen Rechts gemacht, die in Umsetzung der Richtlinie 2007/17/EG über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Vergaberichtlinie) Vorgaben zur sogenannten Selbstreinigung eines Kartellanten zur Wiederherstellung seiner Zuverlässigkeit regeln.

In Umsetzung der genannten Richtlinie, insbesondere ihrer Art. 57, 77 und 80, hat der deutsche Gesetzgeber in den §§ 124 bis 126 GWB bestimmte Ausschlussgründe vorgesehen, ebenso aber auch die Möglichkeit, dass das Unternehmen im Wege der Selbstreinigung seine Zuverlässigkeit wiederherstellt und dies auch nachweist.

Nach § 124 Abs. 1 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an dem Verfahren ausschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen Vereinbarungen mit anderen Unternehmen getroffen hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Nach § 125 Abs. 1 GWB werden derartige Unternehmen aber nicht ausgeschlossen, wenn das Unternehmen nachgewiesen hat, dass es für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat. Ferner muss dieses Unternehmen die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen haben, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

Im Ausgangsverfahren vor der Vergabekammer Südbayern war die Vossloh Laeis GmbH von der öffentlichen Auftraggeberin, der Stadtwerke München GmbH, aus einem Qualifizierungssystem i.S.d. Art. 77 der Richtlinie 2014/24 ausgeschlossen worden. Vossloh Laeis stellt sogenanntes Oberbaumaterial her, im wesentlichen Weichen und andere aus Stahl hergestellte Bauelemente, die für Gleisanlagen benötigt werden. Im März 2016 hatte das Bundeskartellamt unter anderem gegen Vossloh Laeis ein Bußgeld verhängt, weil sie bis 2011 an kartellrechtsrelevanten Absprachen über Weichen (Schienenkartell) teilgenommen hatte. Für Vossloh Laeis kam eine Bonusregelung zur Anwendung, um ihrer Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt zur Aufklärung ihres kollusiven Verhaltens Rechnung zu tragen. Die Stadtwerke München erhoben als möglicher Geschädigter des Schienenkartells eine zivilrechtliche Schadensersatzklage gegen Vossloh Laeis. Im Zuge der Auseinandersetzung in einem weiteren Vergabeverfahren äußerten die Stadtwerke München Zweifel an der Zuverlässigkeit von Vossloh Laeis wegen deren Beteiligung am Schienenkartell. Vossloh Laeis erläuterte ihre organisatorischen und personellen „Selbstreinigungsmaßnahmen“, die getroffen worden waren, um zu verhindern, dass sich unzulässige Absprachen und unlautere wettbewerbliche Vorgänge wiederholten. Außerdem erklärte sich Vossloh Laeis zum Ausgleich des den Stadtwerken München durch ihr unrechtmäßiges Verhalten entstandenen Schadens bereit.

Die Stadtwerke München hatten darüber hinaus die Übermittlung des Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts verlangt, um den Bescheid zu prüfen und – über diese Zusammenarbeit – den Kartellrechtsverstoß von Vossloh Laeis aufklären zu können. Vossloh Laeis vertrat die Auffassung, dass eine Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt für die Selbstreinigung ausreichend sei. Vossloh Laeis ging davon aus, dass die Stadtwerke München den Bußgeldbescheid zur Untermauerung ihrer Schadensersatzansprüche gegen Vossloh Laeis verwenden würden. Die Stadtwerke München bestanden allerdings auf Vorlage des Bußgeldbescheids und schlos-sen Vossloh Laeis von dem betreffenden Prüfungsverfahren für das Qualifizierungssystem aus.

Im Zuge des von Vossloh Laeis vor der Vergabekammer Südbayern eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens fragte die Vergabekammer Südbayern beim EuGH an, ob es zulässig sei, dass der deutsche Gesetzgeber – über die Richtlinie hinausgehend – von Kartellanten, die an der Selbstreinigung interessiert waren, verlangen darf, dass der Kartellant als Bieter die Tatsachen und Umstände, die mit dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit nicht nur mit den Ermittlungsbehörden (dem Bundeskartellamt), sondern auch mit dem öffentlichen Auftraggeber (Stadtwerke München) umfassend klärt. Ferner fragte die Vergabekammer Südbayern an, ab welchem Zeitpunkt die höchstzulässige Ausschlussfrist von drei Jahren beginne. Laut § 126 GWB beträgt die Ausschlussfrist bei Kartellverstößen höchstens drei Jahre ab „dem betreffenden Ereignis“. Die Frage an den EuGH war, ob mit dem betreffenden Ereignis der Kartellverstoß als solcher oder erst die Entscheidung der Kartellbehörde gemeint sei.

EuGH-Urteil: Pflicht zur Zusammenarbeit nicht nur mit den Ermittlungsbehörden, sondern auch mit dem Auftraggeber 

Der EuGH geht davon aus, dass sich aus der Bestimmung der Richtlinie in Art. 57 ergibt, dass die Mitgliedstaaten die genauen verfahrenstechnischen und inhaltlichen Bedingungen bestimmen können, die für die Selbstreinigung eines Kartellanten gelten sollen, und dass es den Mitgliedstaaten insbesondere freisteht zu entscheiden, es den jeweiligen öffentlichen Auftraggebern zu überlassen, die einschlägigen Bewertungen vorzunehmen oder sie anderen Behörden zu übertragen. Die Richtlinie steht somit einer Regelung wie dem deutschen Recht nicht entgegen, dass die entsprechende Zusammenarbeit zur Aufklärung des Sachverhalts zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit auch die Zusammenarbeit mit dem jeweiligen Auftraggeber umfasst.

EuGH-Urteil: Beschränkungen der Pflicht zur Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber
nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Der EuGH hat jedoch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgebots klargestellt, dass der öffentliche Auftraggeber sich in einer Situation, in der es ein eigenes Verfahren nach dem Unionsrecht oder dem nationalen Recht zur Verfolgung bestimmter Verstöße gibt, nämlich das Bußgeldverfahren, und in der spezielle Einrichtungen mit den Ermittlungen in dieser Hinsicht betraut sind, im Rahmen der Würdigung der vorgelegten Nachweise grundsätzlich auf das Ergebnis eines solchen Verfahrens stützen muss. Der EuGH führt aus, dass mit der Aufklärung der Tatsachen und Umstände durch eine Ermittlungsbehörde nicht der gleiche Zweck verfolgt werde wie mit der Prüfung der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers, der die entsprechenden Maßnahmen zur Selbstreinigung ergriffen habe und dem Auftraggeber den Nachweis erbringen müsse, dass diese Maßnahmen für seine Zulassung zum Vergabeverfahren ausreichend sind. Sofern und soweit die jeweiligen Funktionen des öffentlichen Auftraggebers und der Ermittlungsbehörden dies verlangen, muss der an der Selbstreinigung interessierte Bieter, der trotz des Vor­liegens eines einschlägigen Ausschlussgrunds seine Zuverlässigkeit nachweisen möchte, wirksam mit den Stellen zusammenarbeiten, denen diese jeweiligen Funktionen übertragen worden sind, ganz gleich, ob es sich um den öffentlichen Auftraggeber oder um die Ermittlungsbehörde handelt. Die Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber muss jedoch auf die Maßnahmen beschränkt sein, die unbedingt erforderlich sind, damit das Ziel wirksam verfolgt sein kann, das der Prüfung der Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers innewohnt. Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass Vossloh Laeis gehalten ist, den Nachweis zu erbringen, dass Vossloh Laeis die Tatsachen und Umstände bezüglich des Kartells, an dem es beteiligt war, umfassend durch eine aktive Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt geklärt hat. Der öffentliche Auftraggeber kann seinerseits von einem Wirtschaftsteilnehmer wie Vossloh Laeis, dessen Verantwortung für einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht festgestellt worden ist, verlangen, dass er die ihn betreffende Entscheidung der Wettbewerbsbehörde vorlegt. Der Umstand, dass die Übermittlung eines solchen Dokuments die Durchführung einer zivilrechtlichen Schadensersatzklage des öffentlichen Auftraggebers gegen diesen Wirtschaftsteilnehmer erleichtern könnte, kann diese Feststellung nicht in Frage stellen. Zu den Maßnahmen, die ein Wirtschaftsteilnehmer zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit ergreifen muss, gehört nämlich die Erbringung des Nachweises, dass er einen Ausgleich für jeglichen durch seine Straftat oder sein Fehlverhalten verursachten Schaden gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat. Nach Auffassung des EuGH sollte grundsätzlich die Übermittlung der Entscheidung, mit der der Verstoß des Bieters gegen die Wettbewerbsregeln festgestellt wurde, auf den aber wegen seiner Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine Bonusregelung angewandt wurde, an den öffentlichen Auftraggeber ausreichen, um diesem gegenüber nachzuweisen, dass der betreffende Wirt-schaftsteilnehmer die Tatsachen und Umstände umfassend durch eine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde geklärt hat, was aber vom vorlegenden Gericht zu überprüfen ist.

Da der öffentliche Auftraggeber von dem an der Selbstreinigung interessierten Kartellanten auch Nachweise für die Maßnahmen verlangen kann, die dieser ergriffen hat und die geeignet sind, weitere Verstöße der festgestellten Art zu verhindern, kann der Auftraggeber auch Tatsachenmaterial einfordern, das belegen kann, dass die Maßnahmen, auf die sich der Wirtschaftsteil-nehmer beruft, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände, unter denen die festgestellten Verstöße begangen wurden, tatsächlich geeignet sind, weiteres Verhalten der beanstandeten Art zu verhindern. Der Umstand, dass die vom Wirtschaftsteilnehmer insoweit vorzulegenden Beweise schon von der Wettbewerbsbehörde während ihrer Ermittlung verlangt wurden, rechtfertigt für sich allein genommen nicht, dass der Wirtschaftsteilnehmer davon befreit wäre, dem öffentlichen Auftraggeber diese Beweise vorzulegen, es sei denn, die Tatsachen oder Umstände, deren Nachweis verlangt wird, ergeben sich hinreichend klar aus anderen Unterlagen, die der Wirtschaftsteilnehmer vorgelegt hat, namentlich aus der Entscheidung, mit der der Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln festgestellt wurde.

EuGH-Urteil: Beginn der dreijährigen Ausschlussfrist

Der EuGH geht aus Gründen der Kohärenz mit den Berechnungsmodalitäten für die Frist bei zwingenden Ausschlussgründen nach § 123 GWB und aus Gründen der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit davon aus, dass die Dauer von drei Jahren ab dem Datum der Entscheidung einer Wettbewerbsbehörde beginnt, nicht mit dem Ende des Kartellverstoßes. Dies liegt auch darin begründet, dass die vorliegend wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen erst nach dem Erlass einer Bußgeldentscheidung, die den Sachverhalt rechtlich entsprechend einordnet, als erwiesen erachtet werden können. In dem fraglichen Zeitraum kann der Kartellant bereits mit der Selbstreinigung beginnen, so dass er den Ausschlussgrund des Kartellverstoßes auch entfallen lassen kann.

Folgerungen für die Praxis

Die Entscheidung des EuGH hat weitreichende Folgen für die Praxis, die sich vor allen Dingen zugunsten der Auftraggeber auswirken. Die Pflicht des an der Selbstreinigung interessierten Kartellanten zur Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es ist aber nach Auffassung des EuGH verhältnismäßig, dass der Kartellant die Bußgeldentscheidung vorlegt, die im Regelfall einem Auftraggeber hilft, wenn dieser Schadensersatzansprüche gegen den Kartellanten geltend machen will. Dem EuGH ist aber insofern recht zu geben, als die Absicht zur Wiedergutmachung des Schadens wesentlicher Teil der Selbstreinigung ist. Unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird man wohl davon ausgehen müssen, dass auf jeden Fall diejenige Fassung einer Bußgeldentscheidung vorzulegen ist, die auch veröffentlicht worden ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass insbesondere bei sogenannten Settlement-Entscheidungen der Inhalt einer solchen Entscheidung dem möglichen Anspruchsteller nicht sehr viele Anhaltspunkte gibt, einen Schadensersatz zu begründen. Es lässt sich aus Settlement-Entscheidungen jedoch sehr gut entnehmen, ob und inwieweit der an der Selbstreinigung interessierte Kartellant mit dem Bundeskartellamt zusammengearbeitet hat. Diese Erwägungen gelten auch und teilweise erst recht für eine Entscheidung, in der dem Kartellanten bescheinigt wird, dass er von der Bonusregelung profitiert.

Die Entscheidung des EuGH kann allerdings auch dahingehend ausgelegt werden, dass der Kartellant noch weitere Informationen als den Bußgeldbescheid vorlegen muss, etwa eigene Gutachten zur Schadensberechnung oder Preiskalkulationen aus dem Kartellzeitraum. Hier wird es Aufgabe der Vergabekammern, gegebenenfalls auch der Gerichte sein, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zur Geltung zu verhelfen. Auch wenn im Ausgangspunkt anzuerkennen ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber ein Interesse daran hat zu erfahren, inwieweit der Kartellant die entsprechenden Maßnahmen zur Selbstreinigung tatsächlich ergreift und ergriffen hat, so kann allein die Berufung darauf, dass der Kartellant sich im Ausgangspunkt zur Wiederherstellung des Schadens verpflichtet hat, nicht dazu führen, dass der Kartellant dem Auftraggeber alle Unterlagen vorzulegen hat, die dieser zur Berechnung der Höhe des Schadens für erforderlich hält. Gerade in Kartellschadensersatzverfahren ist die Frage der Schadenshöhe sehr häufig sehr streitig. Der Kartellant muss zwar den Schaden des Auftraggebers dem Grunde nach ersetzen, der Auftraggeber ist aber nicht berechtigt, Ersatzleistungen zu verlangen, die über den tatsächlich entstandenen Schaden hinausgehen. Hier muss die Balance zwischen einer Selbstbelastung des an der Selbstreinigung interessierten Kartellanten und dem legitimen Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Überprüfung der Ernsthaftigkeit des Bestrebens des Kartellanten, entstandenen Schaden zu ersetzen, in jedem Einzelfall gefunden werden. Als Richtschnur kann dabei gelten, dass Informationen zur Frage der Haftung und zum Ersatz des Schadens dem Grunde nach im Regelfall vorzulegen sind, Informationen zur Höhe des Schadens, jedenfalls soweit sie von dem an der Selbstreinigung interessierten Kartellanten stammen, eher nicht.

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