Gesellschafterdarlehen sorgen beim Unternehmensverkauf für Probleme

Mit der passenden Vertragsgestaltung lassen sich Risiken reduzieren

Von Dr. Nikolai Weber und Dr. Björn Weng

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Gesellschafter, die ihrem Unternehmen ein Darlehen gewähren, müssen sich beim Verkauf des Unternehmens gut vorsehen. Mit der passenden Vertragsgestaltung lassen sich Risiken reduzieren.

Es ist gängige Praxis, dass Gesellschafter ihrer Gesellschaft Darlehen gewähren. Solche Gesellschafterdarlehen bilden in vielen Fällen ein unverzichtbares Element der Unternehmensfinanzierung. Das liegt zum Teil daran, dass Banken in einigen Branchen eine Finanzierung gar nicht gewähren. Oft machen sich Unternehmen auf diese Weise aber auch bewusst unabhängig von Geldins­tituten oder sie nutzen – wie etwa beim Cashpooling – die im Unternehmensverbund vorhandene Liquidität und sparen so Zinsaufwendungen an externe Dritte.

Diese Ausgangslage ändert sich jedoch für alle Beteiligten grundlegend, wenn das Unternehmen veräußert wird. Hat sich der Gesellschafter zu einem Verkauf entschlossen, ist er im Normalfall auch nicht mehr bereit, die Gesellschaft weiterhin zu finanzieren. Dies gilt erst recht, wenn der Gesellschafter die Finanzierung zu günstigeren Konditionen als am Markt üblich erhält oder – wie häufig anzutreffen – keine Sicherheiten für seine Darlehensansprüche bestellt wurden. Aber auch der Erwerber hat ein grundsätzliches Interesse, den Veräußerer künftig nicht als Finanzier der Gesellschaft einbeziehen zu müssen. In der Regel liegt also Veräußerern wie auch Erwerbern daran, das Darlehensverhältnis spätestens zum Closing zu beenden, also zum Zeitpunkt der dinglichen Übertragung der Gesellschaftsanteile.

Eine scheinbar naheliegende Lösung stellt die Rückzahlung des Darlehens dar. Doch das wirft verschiedene Probleme auf. Denn eine Darlehensrückzahlung ist mit dem Abfluss von Liquidität verbunden. Diese Mittel stehen für den operativen Geschäftsbetrieb dann nicht mehr zur Verfügung. Unter Umständen kann die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen auch einen Verstoß gegen Vereinbarungen mit externen Kreditgebern darstellen (sogenannte Covenants).

Bei Insolvenz drohen Rückzahlungsforderungen

Das weitaus gravierendste Risiko bei der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen hat jedoch mit dem Insolvenzrecht zu tun: In der Insolvenz unterliegen Gesellschafterdarlehen besonderen gesetzlichen Bestimmungen. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 der Insolvenzordnung (InsO) kann eine Rechtshandlung angefochten werden, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Im Klartext bedeutet das: Geht die Gesellschaft innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt der Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens in die Insolvenz, besteht für den Gesellschafter das Risiko, dass er die  erhaltenen Zahlungen an den Insolvenzverwalter zurückerstatten muss. Allerdings hat der Gesellschafter gewöhnlich Einfluss darauf, ob eine Gesellschaft insolvent wird. Denn er kann – jedenfalls theoretisch – eine Insolvenz abwenden,  indem er der Gesellschaft neue Finanzmittel zur Verfügung stellt; damit kann er auch eine Insolvenzanfechtung verhindern.

Mit der Transaktion legt der Veräußerer das wirtschaftliche Schicksal des Unternehmens jedoch faktisch in die Hände des Erwerbers. Damit endet für den Veräußerer auch die Möglichkeit, eine drohende Insolvenz der Gesellschaft abzuwenden. Er ist daher gut beraten, etwaige Anfechtungsrisiken im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen bei der Transaktion so weit wie möglich auszuschließen.

Risiko durch entsprechende Vertragsgestaltung minimieren

In der Beratungspraxis wurde zunächst versucht, das Risiko bei der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen zu umgehen. So wurde das Darlehen eben nicht zurückgezahlt, sondern die Darlehensforderung neben den Gesellschaftsanteilen gegen  einen separaten Kaufpreis mitveräußert. Sofern dieser separate Kaufpreis dem Nennwert der Darlehensforderung entspricht, bedeutet das für den Veräußerer zunächst einmal keinen Nachteil im Vergleich zur Darlehensrückzahlung.

Doch nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 21.02.2013 (Az. IX ZR 32/12) birgt auch diese Vorgehensweise Risiken für den Veräußerer. Lässt sich der Erwerber nämlich innerhalb eines Jahres nach Closing der Transaktion das von ihm erworbene Darlehen von der Gesellschaft zurückzahlen und geht die Gesellschaft innerhalb dieser Frist insolvent, besteht für den Veräußerer die Gefahr, dass er neben dem Erwerber für einen möglichen Anfechtungsanspruch des Insolvenzverwalters haftet. Nach der Entscheidung des BGH wird der Veräußerer also letztlich rechtlich so behandelt, als hätte er sich das Darlehen zum Closing zurückzahlen lassen.

Auch im Hinblick auf diese Entscheidung haben sich in der Beratungspraxis inzwischen verschiedene Gestaltungsvarianten entwickelt – etwa eine Freistellungsverpflichtung des Erwerbers, eine aufschiebend befristete Übertragung der Darlehensforderung oder diverse Treuhandmodelle. Damit kann das vorbeschriebene insolvenzrechtliche Risiko für den Veräußerer minimiert oder sogar gänzlich ausgeschlossen werden. Welche Variante sich am besten eignet, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab und sollte bei der Gestaltung der Transaktion gründlich ausgelotet werden.

Geschäftsverhältnisse mit Gesellschafen im Vorfeld prüfen

Die Konstellation, dass der Veräußerer der Gesellschaft ein klassisches Darlehen gewährt hat, ist im Übrigen nur der Standardfall. Darüber hinaus werden auch andere Geschäfte zwischen der Gesellschaft und ihrem Gesellschafter insolvenzrechtlich wie ein Gesellschafterdarlehen behandelt, wenn sie wirtschaftlich einer Darlehensgewährung entsprechen. Darunter fallen beispielsweise Guthaben auf Gesellschafterverrechnungskonten bei einer GmbH & Co. KG oder Ansprüche des Gesellschafters aus einem Cashpooling. Aber auch Forderungen des Gesellschafters aus Mietverträgen und Dienstleistungen können wie Gesellschafterdarlehen zu behandeln sein, wenn die Forderungen vom Gesellschafter „stehengelassen“ wurden.

Bei einer beabsichtigten Transaktion empfiehlt es sich daher immer, zunächst im Vorfeld zu prüfen, inwieweit Gesellschafterdarlehen auch in diesem weit verstandenen Sinne vorhanden sind.

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