Flächendeckend und diskriminierungsfrei

BGH: Die gesetzliche Ausnahme vom Kartellverbot zugunsten des Presse-Grossos hält
Von Dr. Ulrich Schnelle, LL.M.

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Mit Urteil vom 06.10.2015 (KZR 17/14) hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) entschieden, dass das zentrale Mandat der Vereinigung der Pressegrossisten für Verhandlungen mit den Verlagen über die Grossokonditionen nicht gegen Kartellrecht verstößt.

Die Frage, ob der Bundesverband Deutscher Buch-, Zeitungs- und Zeitschriften-Grossisten e.V. (BVPG) zen­tral die für den Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften in Deutschland geltenden Handelsspannen der Grossisten mit den Verlagen aushandeln darf, hatte seit mehreren Jahren die Gerichte in Deutschland beschäftigt. Der Streit wurde zwischen einer Vertriebsgesellschaft der Bauer Media Group, eines der größten deutschen Verlagshäuser, und dem BVPG vor dem Landgericht Köln [Urteil vom 14.02.2012, 88 O (Kart) 17/11] und dem Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf [Urteil vom 26.02.2014, VI-U (Kart) 7/12] geführt. Die Klägerin verfolgte das Ziel, dem beklagten Bundesverband der Pressegrossisten zu verbieten, für die Grossisten einheitliche Handelsspannen/Laufzeiten mit den Verlagen und deren Vertriebsgesellschaften zu verhandeln bzw. zu vereinbaren. Außerdem sollte dem Bundesverband verboten werden, die Pressegrossisten aufzufordern, der Klägerin individuelle Verhandlungen über Grossokonditionen zu verweigern.

Die Ausgestaltung des Presse-Grossos

Hintergrund der Klage ist eine besondere Ausgestaltung der Versorgung der rund 120.000 Verkaufsstellen in Deutschland mit Presseerzeugnissen. Seit Jahrzehnten versorgen die sogenannten Grossisten die in ihrem ihnen exklusiv zugewiesenen jeweiligen Grossogebiet gelegenen Verkaufsstellen. Dabei nehmen die Grossisten dem jeweiligen Verlag eine von diesem festgelegte Menge an Presseerzeugnissen (Dispositionsrecht) ab. Die Verkaufspreise setzt der jeweilige Verlag fest (Preisbindung). Die Grossisten vertreiben die Erzeugnisse in ihrem Vertriebsgebiet, in dem sie in der Regel ein Gebietsmonopol (Alleinauslieferungsrecht) innehaben, an Einzelhändler (der Bahnhofsbuchhandel wird von Pressegrossisten nicht beliefert). Die Einzelhändler veräußern die Produkte wiederum zu festen Preisen an Endkunden. Die von den Grossisten zu erzielenden Spannen werden zwischen Verlagen und Grossoverband zentral verhandelt (Verhandlungsmandat). Unverkaufte Exemplare geben Einzelhandel und Grossisten zur Erstattung des gezahlten Kaufpreises an den Verlag zurück (Remissionsrecht). Dabei gilt ein einmal gefundenes Verhandlungsergebnis pauschal gegenüber allen Verlagen.

Urteile der Vorinstanzen

Die Klägerin sah in dieser etablierten Praxis einen Verstoß gegen den gemäß Art. 3 VO 1/2003 vorrangig zu prüfenden Art. 101 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Dem hatte sich zunächst das Landgericht (LG) Köln in seinem Urteil angeschlossen. Sowohl in den koordinierten Verhandlungen mit den Verlagen als auch darin, dass mehrere Grossisten sich geweigert hatten, mit der Klägerin individuell zu verhandeln, lägen abgestimmte Verhaltensweisen. Diese Vorgehensweise des Beklagten und seiner Mitglieder sei geeignet, den Wettbewerb einzuschränken. Die Pressegrossisten seien zumindest potentielle Wettbewerber. Die Preisbindung schließe Wettbewerb nicht aus, weil sie nur für die Endverkaufspreise gelte. Die Tatsache, dass ein Alleingebietsgrosso praktiziert werde, hindere die Annahme potentiellen Wettbewerbs nicht. Denn das Alleingebietsgrosso sei keine notwendige Eigenschaft des Presse-Grossos und müsse kartellrechtlich gesondert beurteilt werden.

Das LG Köln hatte ferner die Freistellungskriterien des Art. 101 Abs. 3 Satz 3 AEUV nicht als erfüllt angesehen. Effizienzvorteile durch das Kartell lägen nicht vor, es sei nicht zu erkennen, wie die Verbraucher an den durch das Kartell erzeugten Gewinnen angemessen beteiligt würden. Außerdem seien die Kartellbeschränkungen für die Verwirklichung etwaiger Effizienzvorteile nicht unerlässlich, was Art. 101 Abs. 3 lit. a AEUV verlange.

Die Berufung des Beklagten vor dem OLG Düsseldorf blieb erfolglos. Die Rechtslage hatte sich allerdings gegenüber derjenigen, die vor dem LG Köln galt, insofern geändert, als der Bundesgesetzgeber mit der Einführung des § 30 Abs. 2a Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zum 30.06.2013 das etablierte Presse-Grosso-System von der Anwendung des Kartellrechts ausgenommen hatte. Das OLG Düsseldorf, das sich im Wesentlichen den Erwägungen der ersten Instanz angeschlossen hatte, setzte sich mit seinem Urteil über den gesetzgeberischen

Willen, der in § 30 Abs. 2a GWB zum Ausdruck kam, hinweg. Das OLG Düsseldorf war der Auffassung, dass die Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV, der eine Einschränkung oder den Ausschluss kartellrechtlicher Bestimmungen für bestimmte Unternehmen erlaubt, nicht erfüllt seien. Nach Art. 106 Abs. 2 AEUV ist die Anwendung des EU-Kartellrechts ausgeschlossen, wenn Unternehmen mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind und die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Erfüllung der diesen Unternehmen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindern würde. Das OLG Düsseldorf war der Auffassung, dass der Betrauungsakt in Form des Erlasses von § 30 Abs. 2a GWB nicht den Anforderungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV entspreche, weil den Pressegrossisten nicht ausdrücklich die Aufgabe übertragen worden sei, Presseerzeugnisse zu vertreiben, auch wenn dies unrentabel ist. Aber selbst bei ordnungsgemäßer Betrauung würde nach Auffassung des OLG Düsseldorf Art. 106 Abs. 2 AEUV die Pressegrossisten nicht vor der Anwendung des Kartellverbots schützen. Denn es sei nicht vorgetragen worden, dass das Aushandeln einheitlicher Großhandelsabnahmen erforderlich sei, um die mit dem Presse-Grosso verfolgten Ziele zu erreichen. Erstaunlicherweise ließ das OLG Düsseldorf die Revision nicht zu, obwohl es sich im wirtschaftlichen Ergebnis über einen immerhin in einer Gesetzesbestimmung zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen des Bundesgesetzgebers hinweggesetzt hatte.

Hintergrund der gesetzlichen Nichtanwendung des Kartellrechts auf das Presse-Grosso

Die Bundesregierung hatte sich schon recht früh veranlasst gesehen, das Presse-Grosso in seiner überkommenen Form zu schützen.
Auf Drängen der Bundesregierung, der an einem Schutz des etablierten Presse-Grosso-Systems gelegen war, hatten die Verlegerverbände Bundesverband Deut-scher Zeitungsverleger (BDZV) und Verband Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ), dessen Mitglied die Bauer-Gruppe ist, und der BVPG, dessen Mitglied die Pressegrossisten sind, am 19.08.2004 eine als „Magna Charta“ bezeichnete „Gemeinsame Erklärung“ unterzeichnet. Diese gab anhand sogenannter „Essentials“ den Willen aller Beteiligten wieder, Preisbindung, Remissions- und Dispositionsrecht sowie die Verpflichtung des Grossisten zur Gleichbehandlung aller Presseprodukte (Neutralität) zu erhalten. Die gebietsbezogene Alleinauslieferung sei zur Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung mit Presseerzeugnissen die „effiziente Konsequenz dieser Essentials“ und unverzichtbar für das Funktionieren des Pressevertriebssystems.

Der BGH hatte in seinem Urteil vom 24.10.2011 zur sogenannten Grossistenkündigung (KZR 7/10) aber entschieden, dass diese „Magna Charta“ für einzelne Verlage nicht rechtlich bindend sei und daher ein Verlag Pressegrossisten kündigen könne. Die Bauer-Gruppe hatte zwei in Norddeutschland für sie tätige Grossisten gekündigt und setzte für den Vertrieb konzerneigener Presseerzeugnisse das zu den Gebieten der gekündigten Grossisten benachbarte 100%ige Tochterunternehmen Pressevertrieb Nord KG ein. Der BGH entschied, dass ein Verlag grundsätzlich in der Wahl seiner Vertriebspartner frei sei. Ein Pressegrossist habe keinen Anspruch darauf, dass sein Monopol geschützt werde. Auch die „Überall-Erhältlichkeit“ und den Wettbewerb zwischen den einzelnen Presseerzeugnissen sah der BGH nicht gefährdet, wenngleich er nicht ausschließen wollte, dass sich dies in ländlichen Regionen anders verhalten könne, wenn sich einige Einzelhändler aus Effizienzgründen für die Belieferung durch nur einen Grossisten entschieden oder gar kleinen Verlagen oder auflagenschwachen Presseerzeugnissen der Marktzutritt erschwert werde.

Der Gesetzgeber sah sich nicht zuletzt als Folge dieses Urteils und als Folge der sich nach dem Urteil des LG Köln entstandenen Diskussion über die Zukunft des Presse-Grossos veranlasst, im Zuge der 8. GWB-Novelle die Bereichsausnahme in § 30 Abs. 2a in das GWB aufzunehmen.

Das BGH-Urteil vom 06.10.2015

Auf die entsprechende Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision durch das OLG Düsseldorf hob der Bundesgerichtshof das Urteil des OLG Düsseldorf auf und wies die Klage ab. Der BGH entschied, dass die dem Beklagten angehörenden Pressegrossisten durch § 30 Abs. 2a GWB mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, nämlich dem flächendeckenden und diskriminierungsfreien Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften, betraut worden waren. Dass die Pressegrossisten nach dem Wortlaut des Gesetzes lediglich betraut werden, „soweit“ sie eine der in § 30 Abs. 2a GWB genannten Branchenvereinbarungen abschließen, steht der Wirksamkeit des Betrauungsakts nicht entgegen. Denn damit wurde entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorf keine Bedingung formuliert, deren Eintritt ungewiss sei. Vielmehr sei der Gesetzgeber bewusst von den bestehenden Marktverhältnissen ausgegangen, die durch die seit Jahrzehnten bestehenden Branchenvereinbarungen geprägt seien. Diese gewährleisteten einen flächendeckenden und diskriminierungsfreien Vertrieb.

Die Anwendung der Wettbewerbsregeln der Union auf das zentrale Verhandlungsmandat des Beklagten würde die Erfüllung der den Pressegrossisten übertragenen Aufgaben im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV verhindern. Dafür reiche, so der BGH, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der EU aus, wenn die Geltung der Wettbewerbsvorschriften die Erfüllung dieser Aufgaben gefährde. Für diese Beurteilung sei eine komplexe Prognose dazu erforderlich, wie sich die Marktverhältnisse bei Anwendung der Wettbewerbsregeln entwickeln würden. Gebe es – wie hier – keine Gemeinschaftsregelung und bestünden große Prognoseunsicherheiten, stehe dem nationalen Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum zu. Entsprechend sei der gerichtliche Prüfungsumfang beschränkt.

Vor diesem Hintergrund ist der BGH der Auffassung, dass die Einschätzung des Gesetzgebers, der flächendeckende und diskriminierungsfreie Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften werde bei Anwendung der Wettbewerbsregeln auf das zentrale Verhandlungsmandat gefährdet, unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das zentrale Verhandlungsmandat sei, wie die Vergangenheit gezeigt habe, geeignet, einen flächendeckenden und diskriminierungsfreien Pressevertrieb zu gewährleisten. Die Prognose des Gesetzgebers, dass es auch in Zukunft erforderlich sei, um diese Ziele zu sichern, sei plausibel. Es liege, so der BGH, nicht fern, dass bei einem Wegfall des zentralen Verhandlungsmandats große Verlage und Verlage mit auflagenstarken Titeln aufgrund ihrer Marktstärke sowie der großen Auflagen, deren Vertrieb sie nachfragen, bessere Preise und Konditionen durchsetzen könnten, so dass die Vertriebskosten für kleinere Verlage steigen würden. Es sei weiter plausibel, dass nach einem Aufbrechen der Gebietsmonopole mittels individueller Verhandlungen insgesamt höhere Vertriebskosten für den Pressevertrieb anfallen würden. In der Folge könnten sich für kleinere Verlage und unrentable Verkaufspunkte, vor allem in ländlichen Gebieten, schlechtere Vertriebskonditionen ergeben, so dass der Vertrieb von Nischenprodukten oder die Belieferung unrentabler Verkaufspunkte längerfristig gefährdet werde. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Bedeutung einer pluralistischen und möglichst umfassend vertriebenen Presse nach Artikel 5 Abs. 1 GG sei die der Ausnahmevorschrift des § 30 Abs. 2a GWB zugrundeliegende Beurteilung des Gesetzgebers daher nicht zu beanstanden.

Das Urteil des BGH ist insgesamt zu begrüßen, insbesondere hinsichtlich der deutlichen Absage an die Rechtsauffassung der Vorinstanz. Der gesetzgeberische Wille, das etablierte Presse-Grosso-System beizubehalten und die entsprechende Rechtssicherheit für den für die Meinungsfreiheit wichtigen Vertrieb von Presseerzeugnissen zu sichern, war eindeutig. Die Bemühungen des OLG Düsseldorf, aus einem vermeintlich unklaren Wortlaut des § 30 Abs. 2a GWB eine Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung auf genau den Sachverhalt zu konstruieren, den diese Regel erfassen wollte, schienen gewagt. Umso bemerkenswerter war, dass das OLG Düsseldorf da nicht einmal die Revision zuließ. Das Urteil des BGH ist insofern als für den Fortbestand des Presse-Grossos wesentlich und förderlich anzusehen, als der Bundesgerichtshof selbst in seinem bereits erwähnten Urteil zur sog. Grossistenkündigung (Urteil vom 24.10.2011, KZR 7/10) die Kündigung von Grossisten durch die Bauer-Gruppe für wirksam gehalten hatte.

Ausblick

Es wird für die Verlage und die Pressegrossisten in Zukunft darum gehen, auszuloten, ob die Bereichsausnahme in § 30 Abs. 2a GWB jegliche Änderungen, auch solche, die das System respektieren, ausschließt. Insgesamt wird man davon ausgehen können, dass das ­System des Presse-Grossos als solches in der bisherigen Form bestehen bleibt, dass einzelne Pressegrossisten aber keinen Anspruch darauf haben, tatsächlich von bestimmten Verlagen beliefert zu werden, solange

diese Verlage ihre Presseerzeugnisse entweder durch die eigenen Pressegrossisten oder andere Pressegrossisten vertreiben lassen. Entscheidend dürfte sein, dass sichergestellt ist, dass der Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften grundsätzlich flächendeckend und diskriminierungsfrei erfolgt. Auch ein kartellrechtlich motiviertes Aufbrechen der Gebietsmonopole dürfte sich nicht mit der Bereichsausnahme vereinbaren lassen, so dass sich mögliche neue Pressegrossisten nur in den bisherigen Gebieten bewegen dürfen.

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