Fairness ist geboten

Das Mindestlohngesetz in der Praxis: Wesentliche Auswirkungen für Start-ups
Von Dr. Jonas Ulmrich

Beitrag als PDF (Download)

Einleitung

Das zum 01.01.2015 in Kraft getretene Mindestlohngesetz sichert jeder Arbeitnehmerin und jedem Arbeitnehmer eine Vergütung von mindestens 8,50 Euro pro Stunde zu. Erstmals in der Geschichte der Bundesrepublik gilt damit ein allgemeiner gesetzlicher Mindestlohn. Hans Peter Viethen, Ministerialdirektor im BMAS und Mitgestalter des Gesetzes, spricht gar von einem „Paradigmenwechsel im deutschen Arbeitsrecht“ (NZA-Beilage 2014, 143). Gleichwohl erstaunt weniger das Zustandekommen des Gesetzes, das einen Eckpfeiler der Koalitionsvereinbarung von CDU, CSU und SPD bildete. Es erstaunt vielmehr die hohe Flächendeckung der Grundvergütung, die tatsächlich für sämtliche Branchen gilt, soweit keine abweichende Tarifvereinbarung besteht. Nur Angestellte im Zeitungsvertrieb müssen sich derzeit noch mit einem geringeren Lohn begnügen. Im Kern erfolglos blieben damit die Bestrebungen zahlreicher Wirtschaftszweige, die für sich eine Ausnahme gefordert hatten. Auch die Bundesverbände „Deutsche Startups“ und „Digitale Wirtschaft“ hatten auf Erleichterungen für Gründungsunternehmen gedrängt. Für sie bedeutet insbesondere die jetzt beschlossene Vergütungspflicht für Praktika erhebliche Veränderungen. Der Beitrag beleuchtet diese Veränderungen und zeigt einige Handlungsalternativen für die betroffenen Unternehmen auf.

Weniger Praktikanten in Start-ups?

Start-ups setzen in allen Etappen ihrer Entwicklung auf die Unterstützung durch Praktikanten. Nicht nur in der Gründungs- und Wachstumsphase, auch in bereits am Markt etablierten Unternehmen übernehmen sie häufig wichtige Aufgaben und arbeiten integriert im Team mit. Als Beispiel mag hier Zalando dienen, das seine Pressearbeit bislang überwiegend durch Hospitanten betreuen ließ. Nicht selten erhalten Praktikanten für ihren Einsatz nur eine geringe Vergütung oder Aufwandsentschädigung. Gleichwohl haben Start-ups kaum Schwierigkeiten, interessierte Hochschulabsolventen und Quereinsteiger für sich zu begeistern, weil sie ein abwechslungsreiches, dynamisches und nicht selten technikaffines Arbeitsumfeld versprechen. Dieser Attraktivitätsvorteil, den sie mit Unternehmen der Medien- und Kulturbranche teilen, birgt allerdings auch die Gefahr der Ausnutzung. Dass Praktika künftig grundsätzlich vergütungspflichtig sind, ist deshalb aus Sicht des Gesetzgebers, dessen Aufgabe es ist, gesellschaftliche Missstände zu beseitigen, nachvollziehbar und vernünftig.

Gegner der Mindestlohnpflicht argumentieren, dass Start-ups ihren Praktikanten jene praktische Berufserfahrung vermitteln, die Universitäten nicht bieten können. So erklärte Florian Nöll, Vorsitzender des BVDS, vor wenigen Wochen in seinem Blog „Generation Kein Praktikum“ (Beitrag vom 03.02.2015 auf www.floriannoell.de) Hospitanten in Start-ups zu den „Auszubildenden der digitalen Wirtschaft“. Die Politik verkenne diese Ausbildungsleistung und ihren volkswirtschaftlichen Mehrwert, wenn sie jungen Unternehmen zusätzlich eine Vergütungspflicht auferlege. Zudem würden Praktikanten nicht nur von der Berufserfahrung, sondern auch von gesammelten Kontakten profitieren, was sie zu einer eigenen Gründung motivieren könne. Ein „Hineinschnuppern“ in die Start-up-Welt sei jungen Talenten künftig verbaut. Auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum ist von einer „volkswirtschaftlich schädliche[n] Absolventenfalle“ die Rede (Picker/Sausmickat, NZA 2014, 942, 747).

Ob diese Argumente alle zutreffen, kann hier nicht endgültig entschieden werden. Zwar ist es richtig, dass Start-ups häufig eine hohe Lernkurve bieten und sie gerade in einem frühen Entwicklungsstadium auf das unentgeltliche oder geringfügig entlohnte Engagement von Praktikanten angewiesen sind. Diese Unterstützung droht wegzubrechen, was in der Tat Wachstum und Gründungsmotivation beeinträchtigen kann. Jedoch ist auch zu berücksichtigen, dass der Erfahrungsmehrwert für Praktikanten regelmäßig darauf beruht, dass sie in den Unternehmen zentrale Aufgaben übernehmen, die Verantwortung, Einsatz und Eigenständigkeit verlangen. Es erscheint nur fair, wenn diese Beiträge nun eine angemessene Vergütung erfahren, zumal studien- und ausbildungsbedingte Pflichtpraktika von der Zahlungspflicht ausgenommen sind. Hinzu kommt, dass es der bisherigen bundesweiten Verpflichtung zur angemessenen Vergütung von Praktikanten (§§ 17, 26 BBiG) an Durchsetzungskraft fehlte: Nach einer Studie der Hans-Böckler-Stiftung aus dem Jahr 2011 erhielten im Durchschnitt nur drei von fünf Praktikanten überhaupt eine Entlohnung.

Fest steht jedenfalls, dass der Mindestlohn einen beträchtlichen Eingriff in die Vertragsfreiheit der Parteien, die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Gründer und die Branche insgesamt darstellt, die typischerweise besonders sensibel auf staatliche Vorgaben reagiert. Die Praxisentwicklung verspricht deshalb spannend zu bleiben.

Grundzüge der Vergütungspflicht

Der Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns steht nach § 1 Abs. 1 MiLoG jeder Arbeitnehmerin und jedem Arbeitnehmer zu. Praktikanten werden im Arbeitsrecht indes grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer behandelt, da bei ihnen nicht der Austausch von Leistung und Gegenleistung, sondern der Erwerb berufspraktischer Kenntnisse und Fähigkeiten im Vordergrund steht. Damit ihnen dennoch der Zahlungsanspruch zusteht, fingiert § 22 Abs. 1 Satz 2 MiLoG ihre Arbeitnehmereigenschaft. Darüber hinaus enthält § 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG erstmals eine gesetzliche Definition des Praktikums. Danach ist Praktikant(in), wer sich unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit unterzieht.

Mindestlohnpflichtig sind grundsätzlich sämtliche Formen von Praktika unabhängig von ihrer Länge und inhaltlichen Ausgestaltung. Ausgenommen sind nur solche, die (1) entweder durch eine Ausbildungs- oder Studienordnung vorgeschrieben sind (sogenannte Pflichtpraktika), die (2) zur Orientierung für die Berufsbildung oder die Aufnahme eines Studiums erfolgen, die (3) begleitend zu Ausbildung oder Studium absolviert werden und in beiden Fällen nicht länger als drei Monate dauern oder die (4) im Anschluss an eine Langzeitarbeitslosigkeit durchgeführt werden.

Tatsächlich sind diese Ausnahmen enger, als vielfach behauptet wird. So liest man häufig in gründernahen Publikationen, dass jedenfalls Praktika von bis zu drei Monaten von der Vergütungspflicht ausgenommen seien. Die Dreimonatsausnahme greift aber nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nur ein, wenn es sich um eine Tätigkeit handelt, die zur Orientierung vor einer Ausbildung oder einem Studium (2) oder parallel hierzu (3) ausgeübt wird. Das ist aber bei Start-up-Hospitanten typischerweise nicht der Fall: Die Mehrzahl von ihnen verfügt über ein abgeschlossenes Studium und strebt das Praktikum als Berufsbeginn oder Quereinstieg nach einer anderen Beschäftigung an. Die zumindest bislang start-up-typische Hospitanz nach Studienabschluss ist also mindestlohnpflichtig, und zwar vom ersten Tag an (Picker/Sausmikat, NZA 2014, 942, 947; Viethen, NZA-Beilage 2014, 143, 144).

Adressat der Vergütungspflicht ist jeder Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (oder Praktikanten) in Deutschland beschäftigt, unabhängig davon, ob er seinen Sitz im In- oder Ausland hat (§ 20 MiLoG). Die in der Praxis immer noch anzutreffende Gründung über eine „Limited“ mit Sitz im Vereinigten Königreich oder andernorts bewahrt also nicht vor der Zahlungspflicht.

Inhaltlich dreht sich schon jetzt eine intensive rechtliche Debatte um die Frage, welche Leistungen des Arbeitgebers Bestandteil des Mindestlohns sind oder zusätzlich zu diesem gezahlt werden müssen (vgl. etwa Berndt, DStR 2014, 1878; Lembke, NZA 2015, 70, 74 f.). Nicht berücksichtigungsfähig sind etwa Zuschläge, die der Arbeitnehmer/Praktikant als Ausgleich für „besondere“ Leistungen erhält, etwa für den Einsatz eigener Werkzeuge (denkbar z.B. als Prämie für die Nutzung des eigenen Computers) oder Trinkgelder (was in nicht internetbasierten Gründungen relevant sein kann). Anrechenbar können hingegen Sonderleistungen wie ein Weihnachts- oder zusätzliches Urlaubsgeld sein.

Bereits in die Gestaltungspraxis hinein wirkt § 2 Abs. 2 MiLoG, der Regelungen für Überstunden trifft. Danach können die Parteien schriftlich ein Arbeitszeitkonto vereinbaren, auf das Arbeitsstunden eingestellt werden, die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehen und diese um monatlich bis zu 50% übersteigen dürfen. Die eingestellten Stunden sind spätestens ein Jahr nach ihrer Erfassung durch bezahlte Freizeit oder Lohn auszugleichen. Ob sich diese Regelung in der Praxis bewährt, bleibt abzuwarten. Überstunden – auch durch Praktikanten – sind im Start-up-Bereich keineswegs die Ausnahme. Erfasst und vergütet wurden sie bislang eher selten. Als Arbeitgeber werden sich junge Unternehmen deshalb wohl auch künftig gegen die Vereinbarung von Arbeitszeitkonten sträuben, zumal diese mit Dokumentationspflichten verbunden sind.

Im Zusammenhang mit dem Thema Dokumenta­tion ist auf den neuen § 2 Abs. 1a Nachweisgesetz hinzuweisen, der Arbeitgeber dazu verpflichtet, künftig auch Praktikanten eine schriftliche Vereinbarung mit den wesentlichen Praktikumsbedingungen zu überlassen, was jedenfalls bei dauerhaften Hospitanzen schon bislang der Praxis in Start-ups entsprach.

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns ist nach § 21 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 3 MiLoG bußgeldbewehrt. Die Sanktion kann in Ausnahmefällen bis zu 500.000 Euro betragen. Zudem droht nach § 19 MiLoG ein Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge, was für Gründungsunternehmen jedoch regelmäßig keine Rolle spielen dürfte.

Reaktionen in der Praxis und Gestaltungshinweise

Als Antwort auf das neue Gesetz ist von Start-ups häufig zu hören, künftig verstärkt oder ausschließlich auf die Unterstützung von Pflichtpraktikanten zu setzen. Dabei schwingt mitunter ein gewisser Trotz gegenüber dem Gesetzgeber mit. Bei kleinen bzw. sehr jungen Teams ist dieser durchaus nachvollziehbar. Denn die Mindestvergütung von etwa 1.470 Euro brutto für eine 40-Stunden-Woche trifft sie besonders heftig. Daher spricht rechtspolitisch vieles dafür, Kleinstunternehmen von der Mindestlohnpflicht zu befreien. Denn es ist wenig sinnvoll, wenn die vom Bundeswirtschaftsministerium etwa über den High-Tech-Gründerfonds oder die KfW vergebenen Fördermittel zu einem wesentlichen Teil in den Arbeitsmarkt fließen anstatt in Innovation. Einstweilen ist kleineren Unternehmen in der Tat zu raten, sich auf das Angebot von Pflichtpraktika zu konzentrieren.

Anders sieht die Situation bei größeren Unternehmen aus. Hier ist zu beobachten, dass freiwillige Praktikantenstellen teilweise reduziert, teilweise aber auch durch Festanstellungen und Ausbildungsplätze ersetzt werden. Beides ist nicht unbedingt die schlechteste Entwicklung. Sie wurde beispielsweise bei der Berliner Gründung eDarling vollzogen, die inzwischen rund 300 Mitarbeiter beschäftigt. Ähnlich geht Zalando mit den neuen Verpflichtungen um. Dort sollen anstelle von Praktikanten künftig mehr Auszubildende, Junior-Mitarbeiter und Trainees eingestellt werden. Schon im Sommer 2014 zählte Zalando bei 7.000 Angestellten nur noch 140 Praktikanten, also zwei Prozent der Mitarbeiter. Das Unternehmen bewertet diese Tendenz auch nicht unbedingt negativ, weil es erkannt hat, dass Praktikantenstellen mit einem beträchtlichen Anlernaufwand verbunden sind, was ebenfalls hohe Kosten verursacht (vgl. den Beitrag von Hannah Loeffler vom 15.01.2015 auf www.gruenderszene.de).

Der Trend geht also zur Reduzierung freiwilliger Praktikantenstellen. Ganz wegfallen werden diese aber nicht. Vor allem in jenen Regionen Deutschlands wie Hamburg, München oder Stuttgart, in denen Start-ups mit etablierten Unternehmen um den Nachwuchs konkurrieren, kann man es sich gar nicht leisten, ausschließlich Pflichtpraktika anzubieten, wie Clemens Walter, Gründer des Stuttgarter Süßigkeiten-Start-ups MyCouchbox, berichtet (vgl. Hannah Loeffler, a.a.O.).

Eine zu beobachtende Reaktion besteht auch in Umgehungsversuchen. Mit Abstand am beliebtesten sind unbezahlte Überstunden. Zwar hat der Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 2 MiLoG Anspruch auf Vergütung jeder geleisteten Zeitstunde. Doch wenn er diese nicht einklagt und auch kein Arbeitszeitkonto nach § 2 Abs. 2 MiLoG geführt wird, kann diese unfaire Strategie des Arbeitgebers aufgehen. Ungefährlich ist sie aber nicht, insbesondere bei geringfügig Beschäftigten (§ 8 SGB IV), bei denen nach § 17 Abs. 2 MiLoG u.a. die Arbeitszeiten zwingend zu dokumentieren sind. Die Einhaltung des MiLoG überprüft der Zoll, was bei Verstößen nicht nur unangenehm, sondern auch teuer werden kann.

Für Selbständige und freie Mitarbeiter gilt der Mindestlohn nicht. Der Abschluss von Werk- oder Dienstleistungsverträgen kann daher ein zulässiges Instrument zur Vermeidung der fixen Vergütung sein. Dies gilt natürlich nicht für Scheinselbstständige. Ein entsprechender Vertrag verstößt (u.a.) gegen das Umgehungsverbot des § 3 Satz 1 MiLoG und ist unwirksam. Entscheidend ist immer das tatsächlich gelebte Vertragsverhältnis. Gleiches gilt für den Versuch, ein Praktikum als eine – regelmäßig günstigere (vgl. § 17 Berufsbildungsgesetz (BBiG)) – Ausbildungsstelle zu tarnen. Bei der Lösung einer solchen Konstellation hilft auch § 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG. Ist die Tätigkeit einer Person unter die dort genannten Voraussetzungen zu subsumieren, handelt es sich unabhängig von der Vertragsbezeichnung um ein grundsätzlich mindestlohnpflichtiges Praktikum.

Vereinbarungen, die zum Nachteil des Praktikanten vom Mindestlohn abweichen, sind nach § 3 Satz 1 MiLoG unwirksam. Rechtsfolge der Unwirksamkeit ist nach § 612 Abs. 2 BGB die Geltung einer „üblichen“ Vergütung. Was das im Einzelfall bedeutet, kann schwer zu bestimmen sein. Von dem Versuch, einen Praktikanten auf seinen Anspruch vertraglich verzichten zu lassen, ist daher vehement abzuraten.

In Bezug auf die für Start-ups besonders relevanten Pflichtpraktika stellen sich schließlich zahlreiche Einzelfragen, die noch nicht abschließend geklärt sind. Beispielsweise ist unklar, inwieweit ein Unternehmen überprüfen muss, ob es sich um ein Pflichtpraktikum handelt. So empfiehlt z.B. der Deutsche Mittelstandsverbund ZGV in seiner Broschüre zum MiLoG, die einschlägige Ausbildungs- oder Studienordnung zu den Unterlagen zu nehmen. Jedenfalls ist Unternehmen mit Blick auf die Bußgeldbewehrung zu raten, sich eine aktuelle Immatrikulationsbescheinigung sowie eine Bestätigung des Bewerbers vorlegen zu lassen. Offen ist etwa auch der Umgang mit Diplomandenverträgen, mit denen Arbeitgeber die vergütete Anfertigung von Abschlussarbeiten im Betrieb ermöglichen, oder die Kombination eines studienbegleitenden Praktikums mit einem Pflichtpraktikum (vgl. Picker/Sausmikat, NZA 2014, 942, 947 und Siebert/Klagges, ArbRAktuell 2014, 577, 578). Hier ist die Diskussion noch im Fluss, so dass eine rechtliche Bewertung nur im Einzelfall erfolgen kann.

Zusammenfassung

Das Mindestlohngesetz einschließlich seiner Anwendung auf Gründungsunternehmen ist im Ausgangspunkt zu begrüßen. Es ist nur fair, wenn qualifizierte Absolventen oder berufserfahrene Quereinsteiger, die für eine längere Zeit ins Team eines Start-ups geholt werden und dort wesentliche Aufgaben übernehmen, auch von ihrer Arbeit leben können. Mit Ausnahme der Dokumentationspflicht für bestimmte Arbeitszeiten ist die Vergütungspflicht zudem durchaus handhabbar, so dass die mitunter geäußerte Kritik, es handele sich um ein „Bürokratiemonster“, nicht verfängt. An einigen Stellen ist der Gesetzgeber aber bereits jetzt zu Änderungen aufgerufen. Insbesondere sollte eine Ausnahme für Kleinstunternehmen geschaffen und die Gefahr unbezahlter Überstunden gemindert werden. Start-ups sind grundsätzlich gut beraten, stärker auf die Unterstützung von Pflichtpraktikanten, Auszubildenden und Trainees zu setzen, deren Tätigkeiten nicht mindestlohnpflichtig sind. Es ist allerdings auch vor vorschnellen Vertragskonstruktionen zu warnen, die im Fall eines Gesetzesverstoßes nicht nur bußgeldbewehrt sind, sondern, insbesondere wenn sie systematisch ausfallen, zu spürbaren Reputationsschäden führen können.

ulmrich@lindenpartners.eu