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BVerfG verwirft Rechtsprechung des BAG zum zeitlich befristeten Verbot einer Vorbeschäftigung bei sachgrundloser Befristung

Von Markus Künzel und Dr. Erik Schmid

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In § 14 Abs. 2 TzBfG ist die „sachgrundlose Befristung“ geregelt. De lege lata beträgt die maximale Dauer einer sachgrundlosen Befristung zwei Jahre. Innerhalb dieser Höchstdauer ist maximal eine dreimalige Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Als weitere Voraussetzung nennt § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG: „Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“ Diese „Zuvor-Beschäftigung“ wurde seit der Neuregelung des TzBfG ab dem 01.01.2001 auch vom BAG so verstanden, dass niemals zuvor zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien ein Arbeitsverhältnis bestanden haben durfte. Eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses mit einem 60-jährigen Arbeitnehmer wäre damit unzulässig, wenn dieser bei demselben Unternehmen 45 Jahre zuvor im Rahmen eines 3-wöchigen Ferienjobs bereits als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen war. Nach der Vorgängerregelung, dem Beschäftigungsförderungsgesetz von 1996, konnte noch ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen werden, wenn zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien vier Monate lang kein Arbeitsverhältnis bestand. Dennoch etwas überraschend änderte das BAG in dem Urteil vom 06.04.2011 das Verständnis, dass ein Arbeitnehmer mit einem Unternehmen nur einmal im Leben ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis abschließen darf. Das BVerfG wiederum hat in der Entscheidung vom 06.06.2018 Unverständnis über das Verständnis des BAG gezeigt. Die sachgrundlose Befristung bleibt auch deshalb in der Diskussion, weil im Koalitionsvertrag 2018 Änderungen de lege ferenda geplant sind.

BAG vom 06.04.2011 (7 AZR 716/09)

Streitgegenstand dieser BAG-Entscheidung war das sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis einer Lehrerin beim Freistaat Sachsen. Die Lehrerin arbeitete bereits während ihres Studiums sechs Jahre zuvor insgesamt etwa 50 Stunden als studentische Hilfskraft und erbrachte Textkorrekturen und Kopierarbeiten für den Freistaat Sachsen. Diesen Fall nahm das BAG zum Anlass für eine Kehrtwende bei der Auslegung der „Zuvor-Beschäftigung“ im Rahmen der sachgrundlosen Befristung. Im Ergebnis entschied das BAG, dass ein früheres Arbeitsverhältnis zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien einer zulässigen sachgrundlosen Befristung nicht entgegenstehe, wenn das Arbeitsverhältnis zuvor mehr als drei Jahre zurückliege. Im Ergebnis liegt das BAG mit der zeitlichen Befristung des Verbots der Zuvor-Beschäftigung richtig. Auch die Politik hat diese überschießende Regelung des unbefristeten Verbots der Vorbeschäftigung bereits Jahre zuvor erkannt, konnte eine Änderung jedoch nicht umsetzen.

In der Entscheidung des BAG vom 06.04.2011 wird § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG „verfassungsorientiert ausgelegt“. Das BAG argumentierte, dass weder aus dem Wortlaut noch aus der Gesetzessystematik zwingend eine bestimmte Auslegungsvariante folge. Aus dem Wortlaut ergebe sich keine eindeutige zeitliche Bestimmung. Eine zeitliche Bestimmung könne sich erst mit Hilfe weiterer Ergänzungen ergeben. Der Gesetzeszweck stehe einem zeitlich unbeschränkten Vorbeschäftigungsverbot entgegen, wie es die Gesetzeshistorie jedoch andeute. Gesetzeszweck sei die Verhinderung des Missbrauchs der sachgrundlosen Befristung durch Befristungsketten. Dieser Zweck könne jedoch auch anders als durch ein absolutes Anschlussverbot erreicht werden. Der Gesetzeszweck fordere damit kein zeitlich unbefristetes Vorbeschäftigungsverbot. Nach Ansicht des BAG kann von Befristungsketten, Kettenverträgen oder aufeinanderfolgenden Arbeitsverträgen dann nicht mehr gesprochen werden, wenn mehrere Jahre dazwischenliegen. Das BAG argumentierte weiter, dass ein unbefristetes zeitliches Vorbeschäftigungsverbot den Interessen einer handhabbaren Regelung und der Rechtssicherheit widerspreche. Ein zeitlich unbefristetes Verbot jeglicher Vorbeschäftigung beschränke die Privatautonomie und die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer unverhältnismäßig. Als Lösung sah das BAG die Dreijahresfrist entsprechend dem Gedanken und der gesetzgeberischen Wertung aus dem Verjährungsrecht gemäß § 195 BGB.

Die Entscheidung des BAG wurde – insbesondere von der Arbeitgeberseite – in der Praxis begrüßt. In der juristischen Literatur erfolgte teils scharfe Kritik an dieser Entscheidung. Kritisiert wurde, dass die Auslegung unzutreffend vorgenommen wurde und der Wortlaut eindeutig sei, dass das BAG die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten habe und dass die Lösung über die Dreijahresfrist gemäß dem Verjährungsrecht nicht nachvollzogen werden könne. Seit 2011 sind immer weniger Arbeits- und Landesarbeitsgerichte dieser Rechtsprechung des BAG gefolgt. Beispielsweise das LAG Baden-Württemberg im Urteil vom 21.02.2014 (7 Sa 64/13), das LAG Niedersachsen im Urteil vom 20.07.2017 (6 Sa 1125/16), das LAG Sachsen-Anhalt im Urteil vom 29.05.2017 (6 Sa 405/15) oder das LAG Hessen im Urteil vom 11.07.2017 (8 Sa 1578/16) haben Entscheidungen gegen die Rechtsprechung des BAG getroffen.

BVerfG vom 06.06.2018 (1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14)

Dem BVerfG lag zum einen in dem Verfahren 1 BvL 7/14 eine Richtervorlage des ArbG Braunschweig vor. Ausgangspunkt war die Klage eines Arbeitnehmers auf Entfristung seines Arbeitsvertrags. Er hatte geltend gemacht, dass die zuletzt vereinbarte sachgrundlose Befristung seines Arbeitsverhältnisses deshalb unwirksam sei, weil er bei derselben Arbeitgeberin „bereits zuvor“ beschäftigt gewesen sei. Zwischen der Beendigung des ersten sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses und dem zweiten hier streitgegenständlichen Arbeitsverhältnis lag ein Zeitraum von mehr als drei Jahren. Das ArbG Braunschweig wollte vom BVerfG wissen, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit Artikel 12 Abs. 1, Artikel 2 Abs. 1 und Artikel 3 Abs. 1 GG vereinbar sei.

Bei dem anderen Verfahren 1 BvR 1375/14 handelte es sich um eine Verfassungsbeschwerde gegen ein Urteil des LAG Nürnberg. Dieses hatte ein erstinstanzliches Urteil des ArbG Bamberg bestätigt, wonach die in diesem Fall vereinbarte sachgrundlose Befristung nicht gegen das Vorbeschäftigungsverbot verstoßen habe, da zwischen den Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehr als drei Jahren gelegen habe. Der Beschwerdeführer der Verfassungsbeschwerde machte insbesondere geltend, dass die vom BAG vorgenommene einschränkende Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreite, denn diese Auslegung setze sich über den eindeutig dokumentierten gesetzgeberischen Willen hinweg.

Das BVerfG kommt zu dem Ergebnis, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit dem Grundgesetz vereinbar sei, soweit sachgrundlose Befristungen zwischen denselben Vertragsparteien auf die erstmalige Begründung eines Arbeitsverhältnisses beschränkt seien und jede erneute sachgrundlos befristete Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber verboten werde.

Allerdings können und müssen die Fachgerichte in Fällen, in denen die Arbeitnehmer des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten Schutzes von vornherein nicht bedürfen, den grundrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten durch die Einschränkung des Anwendungsbereichs Rechnung tragen. Dies soll für Fälle gelten, bei denen offensichtlich keine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer besteht. Als Beispiele werden hierfür genannt, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet oder von sehr kurzer Dauer war (wie etwa bei geringfügiger Nebenbeschäftigung während der Schul-, Studien- oder Familienzeit, bei Werkstudenten und studentischen Mitarbeitern im Rahmen ihrer Berufsqualifizierung). Ferner soll dies gelten bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht. In diesen Fällen können und müssen die Fachgerichte durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken.

Auch die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des LAG Nürnberg hält das BVerfG für begründet. Es betont in diesem Zusammenhang, dass die Anwendung und Auslegung der Gesetze durch die Gerichte mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 GG) dann in Einklang stünden, wenn sie sich in den Grenzen vertretbarer Auslegung und zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung bewegten. Das BVerfG unterstreicht zwar, dass zu den Aufgaben der Rechtsprechung auch die Rechtsfortbildung gehört, weist aber darauf hin, dass dies nicht dazu führen darf, dass die Gerichte ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen. Die gesetzgeberische Grundentscheidung muss von den Gerichten respektiert werden, weshalb eine Interpretation, die sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingreift.

Das BVerfG kommt zu dem Ergebnis, dass diesen Anforderungen die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG durch das LAG Nürnberg unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG nicht gerecht wird. Durch diese Auslegung löse sich das BAG von der gesetzgeberischen Grundentscheidung und ersetze diese durch ein eigenes Regelungsmodell, das der Gesetzgeber erkennbar nicht gwollt habe. Damit seien die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung durch diese Gerichte überschritten worden.

Folgen für die Praxis

Nicht nur in den streitgegenständlichen Fällen muss jetzt geprüft werden, ob der zugrundeliegende Sachverhalt eine Möglichkeit eröffnet, dass eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht erkennbar ist. Es muss weiter geprüft werden, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfassungskonform so ausgelegt und das Vorbeschäftigungsverbot so eingeschränkt werden können, dass kein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden ist. Obwohl das BVerfG die Grenze nicht ganz scharf gezogen hat, ist doch zu erwarten, dass diese speziellen Sachverhalte bei den in den vergangenen Jahren wiederholt abgeschlossenen sachgrundlosen Befristungsfällen nicht vorliegen. Es ist somit zu erwarten, dass sich Arbeitgeber nicht auf die Wirksamkeit der sachgrundlosen Befristung berufen können. Es wird sich dann die Frage stellen, ob zur Begründung einer wirksamen Befristung ein Sachgrund zur Verfügung steht. Wenn kein Sachgrund besteht, dann bleibt bei einem einseitigen Trennungswunsch des Arbeitgebers nur der Weg der Kündigung. Hierbei werden die strengen Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes einzuhalten sein. Bei einer betriebsbedingten Kündigung bedeutet dies insbesondere die Begründung des Wegfalls des Arbeitsplatzes sowie eine gesetzeskonforme Sozialauswahl. Dazu kommen insbesondere die Hürden der Betriebsratsanhörung und des Sonderkündigungsschutzes.

Sachgrundlose Befristung de lege ferenda

Im Koalitionsvertrag 2018 zwischen CDU, CSU und SPD sind erhebliche Einschränkungen der Befristung von Arbeitsverhältnissen vorgesehen. Es ist aber auch eine gesetzliche Regelung geplant, dass die Zuvor-Beschäftigung – wie im Ergebnis vom BAG im Urteil vom 06.04.2011 entschieden – mit einem Zeitabstand von drei Jahren festgelegt werden soll. Damit würde das Wechseltheater zwischen zeitlich unbegrenzter und zeitlich begrenzter Zuvor-Beschäftigung  (vorläufig) sein Ende finden. Und es bliebe bei der Gewaltenteilung.

markus.kuenzel@bblaw.com

erik.schmid@bblaw.com