Einzelfallbetrachtung ist entscheidend

Weite Auslegung des EuGH: Geschäftsführer zählen als Arbeitnehmer bei Massenentlassungen – 17 Abs. 5 KSchG ist europarechtswidrig
Von Dr. Martin Nebeling

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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hatte sich zuletzt erneut mit der Frage der Arbeitnehmereigenschaft von Organmitgliedern einer juristischen Person zu beschäftigen (Urteil vom 09.07.2015, C-229/14). Es bestehen zwar bereits konkrete, von der Rechtsprechung entwickelte Unterscheidungskriterien, mittels derer der Arbeitnehmer vom selbständigen Dienstleister abgegrenzt werden kann. Allerdings gibt es Abweichungen zwischen dem nationalen und dem grundsätzlich vorrangigen europäischen Arbeitnehmerbegriff. Vom EuGH entschieden wurde bereits, dass GmbH-Geschäftsführer, die zugleich einziger Gesellschafter sind, mangels Weisungsverhältnis eine selbständige Tätigkeit ausüben. In der vorliegenden Konstellation betraf die Streitfrage jedoch einen Geschäftsführer, der gerade keine Anteile an der GmbH hielt, einen sogenannten Fremdgeschäftsführer.

Hintergrund

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt erhob ein infolge einer Massenentlassung gekündigter Beschäftigter Kündigungsschutzklage mit der Begründung einer fehlenden oder nicht erfolgten Anzeige des beklagten Arbeitgebers bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) über die arbeitgeberseits geplante Massenentlassung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Danach ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, bei der BA eine sogenannte Massenentlassungsanzeige zu erstatten, wenn er plant, in einem Betrieb mit mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Tagen sechs oder mehr Arbeitnehmer zu entlassen. Andernfalls ist die Kündigung oder Massenentlassung unwirksam. Gemäß § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG wird leitenden Personen die Arbeitnehmereigenschaft konkret abgesprochen. In dem Betrieb waren mit ihm 20 „normale“ Arbeitnehmer tätig sowie der Fremdgeschäftsführer der GmbH. Der Kläger argumentierte, dass die entsprechende Anzeige bei der BA hätte erfolgen müssen, weil sein Arbeitgeber mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftige und somit dem Anwendungsbereich des § 17 KSchG unterfalle, da der Geschäftsführer ebenfalls als Arbeitnehmer in den Schwellenwert miteinzubeziehen sei. Eine Anzeige des Arbeitgebers bei der BA erfolgte zuvor nicht. Es kam mithin entscheidend darauf an, ob der Geschäftsführer als „Arbeitnehmer“ anzusehen war oder nicht.

Entscheidung

Das zuständige Arbeitsgericht Verden setzte das Verfahren aus und fragte den EuGH, ob die Vorschriften der europäischen Richtlinie 98/59/EG („Massenentlassungsrichtlinie“) auch auf Fremdgeschäftsführer anzuwenden seien. In dem aktuellen Urteil hat der EuGH entschieden, dass zu den Arbeitnehmern im Sinne der europäischen Richtlinie, auf der § 17 KSchG basiert, auch die Geschäftsführer einer GmbH zählen und diese damit bei der Berechnung des Schwellenwerts im Rahmen von Massenentlassungen mitzuberücksichtigen sind. Das gilt jedenfalls dann, wenn sie ähnlich wie Angestellte von einem/einer regelmäßigen Gehalt bzw. Vergütung abhängig sind, Weisungen der Gesellschafter befolgen müssen und keine Geschäftsanteile besitzen. Eine im Sinne der Masseentlassungsrichtlinie abweichende Betrachtung nach dem Recht der EU-Mitgliedstaaten in Bezug auf den GmbH-Geschäftsführer ist rechtsfehlerhaft und verstößt gegen geltendes Europarecht. Der Begriff Arbeitnehmer in Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59 könne nicht durch Verweisung auf die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten definiert werden, sondern müsse innerhalb der Unionsrechtsordnung autonom und einheitlich ausgelegt werden. Anderenfalls stünden die Berechnungsmodalitäten für diese Schwellenwerte und damit diese Schwellenwerte selbst zur Disposition der Mitgliedstaaten, heißt es im Urteil.

Entscheidungskriterien

Obwohl ein Geschäftsführer ein Leitungsorgan und seine Stellung hierarchisch die höchste in einem Betrieb ist, kommt es entscheidend darauf an, dass er gegenüber der Gesellschafterversammlung weisungsgebunden ist und nicht zuletzt von dieser in seiner Stellung abberufen werden kann. Es ist zwar durchaus üblich, dass Anstellungsverträge von Geschäftsführern mit konkreten Zielvereinbarungen geschlossen werden und letztlich auch ein gewisser Erfolg geschuldet wird, den der gewöhnliche Arbeitsvertrag gerade nicht voraussetzt, da innerhalb eines Arbeitsverhältnisses allenfalls eine Leistung mittlerer Art und Güte geschuldet wird. Letztlich unterliegt der Geschäftsführer einer GmbH einem umfassenden Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung, und zwar, entgegen dem Wortlaut des § 37 Abs. 1 GmbHG, nicht nur bei der Vertretung der Gesellschaft, sondern in sämtlichen Geschäftsführungsmaßnahmen. Auch die Tatsache, dass ein Geschäftsführer-Anstellungsvertrag nach der deutschen Rechtsprechung kein Arbeitsvertrag ist, ändert für den EuGH nichts an seiner Zuordnung zum Arbeitnehmerbegriff. Der EuGH betont in seiner Entscheidung, dass die Einordnung als Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinn nicht allein dem Schutz des Fremdgeschäftsführers, sondern vor allem wegen des Schutzzwecks der Richtlinie auch dem Schutz der weiteren im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer diene, denen die Rechte, die ihnen nach der Richtlinie zustehen, anderenfalls möglicherweise vorenthalten würden. Eine weite Auslegung sei deshalb angezeigt, um den Zweck der Richtlinie bestmöglich zu erreichen.

Fazit

Die Regelung des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG ist nunmehr europarechtswidrig und bei der Ermittlung des Schwellenwerts für die Anzeigepflicht bei Masseentlassungen nicht anwendbar. Es ist nach herrschender Auffassung kein „Nachschieben“ der Anzeige möglich, so dass die Kündigungen nach der Nachholung der Anzeige erneut ausgesprochen werden müssten und die Arbeitnehmer gegebenenfalls länger zu bezahlen wären.

Sonderproblem: Umgang mit „Altfällen“

Eine Frage, die für die Praxis von erheblicher Bedeutung ist, ist die Behandlung von „Altfällen“. Hält man hier – meines Erachtens unzutreffend – eine richtlinienkonforme Auslegung für möglich, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber diese Verfahren allein deshalb verliert, weil er sich an dem bislang explizit geltenden Wortlaut des § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG sowie an der diesbezüglich ergangenen Rechtsprechung des BAG orientiert und danach „alles richtig gemacht“ hat, jetzt aber vom

EuGH eines Besseren belehrt wurde. Mit anderen Worten: Kommt der EuGH-Entscheidung vom 09.07.2015 „Rückwirkungscharakter“ zu? Schranken der Rückwirkung von Rechtsprechungsänderungen ergeben sich aus dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes. Durfte eine Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, ist eine Rückwirkung unzulässig. Ausgehend von diesen Grundsätzen, muss dem Arbeitgeber, der im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des BAG die Schwellenwerte ermittelt hat, Vertrauensschutz gewährt werden. Wenngleich der EuGH sich in einigen Entscheidungen in der Vergangenheit bereits klar zur Stellung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer geäußert hat, betraf diese Auslegung andere zugrundeliegende Richtlinien. Zudem bestand auch kein so eindeutiger Widerspruch in einem deutschen Gesetz wie vorliegend. Es ist nicht einzusehen, dass die Ermittlung des Schwellenwerts nur deshalb unrichtig sein soll, weil der Arbeitgeber eine gemäß dem EuGH notwendige, richtlinienkonforme Auslegung des Gesetzes nicht beachtet hat, die exakt das Gegenteil der einschlägigen gesetzlichen Regelung darstellt. Der Vertrauensschutz endet demgemäß frühestens mit Bekanntwerden der EuGH-Entscheidung.

Ausblick: Mögliche Praxisfolgen der EuGH-Entscheidung

Trotz der Folgen, die aus der zugrundeliegenden Entscheidung im Hinblick auf die Arbeitnehmereigenschaft nur partiell resultieren, nämlich im Rahmen des § 17 KSchG, kann eine Tendenz dahingehend beobachtet werden, dass der Arbeitnehmerbegriff durch den EuGH zunehmend auch in anderen Bereichen einheitlich ausgelegt wird. So könnte etwa beispielsweise der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff auch dem Allgemeinen Gleichstellungsgesetz (AGG) zugrunde gelegt werden, so dass Organmitglieder auch entgegen § 6 Abs. 3 AGG hinsichtlich der Ausübungsbedingungen geschützt würden. Auch die Auslegung dahingehend, dass neben Fremdgeschäftsführern auch Minderheitsgeschäftsführer, die keine nennenswerten Anteile an der Gesellschaft halten, künftig als Arbeitnehmer einzuordnen sein werden, ist denkbar, zumal der EuGH explizit betont hat, dass die fehlende Beteiligung allein nicht entscheidend für die rechtliche Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer sei.

Martin.nebeling@twobirds.com