Einige Neuerungen im Restrukturierungsrecht

Von Thomas K. Schrell, LL.M., Rechtsanwalt, SJ Berwin LLP, Frankfurt am Main

Beitrag als PDF (Download)

Erklärtes Ziel des seit dem 01.03.2012 geltenden ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) ist eine ganz deutliche Ausweitung und Verstärkung der Gläubigerbefugnisse und -rechte. Profitieren wird hiervon insbesondere der (gesicherte) Großgläubiger. Daneben hat gar nicht oder kaum Beachtung gefunden, dass auf der anderen Seite dem Gesellschafter wie auch dem einfachen (ungesicherten) Gläubiger teils erhebliche Sanierungslasten zugewiesen worden sind. Das soll hier exemplarisch an drei Regelungsgegenständen aufgezeigt werden.

Die Erweiterung der Mitwirkungspflichten von Gesellschaftern in einer Sanierungssituation
Seit Inkrafttreten des ESUG ist ein Debt-Equity-Swap (nachfolgend DES), also die Umwandlung von Forderungen in Eigenmittel oder auch eigenkapitalähnliche Mittel, im eröffneten Insolvenzverfahren nun auch dann möglich, wenn die normalerweise nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen für die Durchführung einer Kapitalerhöhung qualifizierte Mehrheit nicht erreicht wird. Voraussetzung dafür ist im Wesentlichen, dass der Gesellschafter durch die Umsetzung des Insolvenzplans nicht schlechter gestellt wird, als er ohne Plan, also bei Liquidation des Unternehmens, stünde. Das ist ein ganz bedeutender Schritt des Gesetzgebers in Richtung Ausweitung der Gesellschafterpflichten im Sanierungskontext.
Zwar ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass es zwischen den Gesellschaftern untereinander sowie gegenüber der Gesellschaft Treuepflichten gibt, die im Einzelfall auch dazu führen können, dass Gesellschafter verpflichtet sind, bestimmten Sanierungsmaßnahmen zuzustimmen. So hat der BGH in seiner berühmten „Girmes“-Entscheidung entschieden, dass es „aufgrund der unter den Aktionären bestehenden Treuepflicht dem einzelnen Aktionär nicht erlaubt ist, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung der Gesellschaft (…) aus eigennützigen Gründen zu verhindern“ (BGHZ 129, 136). Für Publikumspersonengesellschaften ist die gesellschaftliche Treuepflicht, Gesellschafterbeschlüssen, die Sanierungszwecken dienen, zuzustimmen, anerkannt worden [BGH vom 19.10.2009 (Sanieren oder Ausscheiden)]. Anderthalb Jahre später indessen hat sich der Bundesgerichtshof (BGH 25.01.2011) – in einem leicht anders gelagerten Fall – davon abgegrenzt.
Problematisch und unabhängig von dieser Ausweitung des Pflichtenkatalogs, der vom Gesellschafter zu beachten ist, ist indessen, dass diese Pflichten häufig nur auf dem Papier stehen, werden sie nicht freiwillig und sehr zügig von den verpflichteten Anteilsinhabern zur Umsetzung gebracht. Es bedarf eigentlich keiner besonderen Erwähnung, dass in Restrukturierungsszenarien die rasche Implementierung von getroffenen Entscheidungen von ganz wesentlicher Bedeutung ist. Gesellschafter haben deshalb im Ergebnis in Restrukturierungsszenarien ein ganz erhebliches Störpotential, selbst dann, wenn der Vermögenswert ihrer Beteiligung auf null abgeschmolzen ist, d.h., wenn ihr Unternehmen bilanziell überschuldet ist.
Mit der Möglichkeit, einen DES auch gegen den Willen der Anteilseigner durchzusetzen, ist nun diesem Problem durch das ESUG wenigstens für einen Teilbereich Abhilfe geschaffen worden.

Zurückdrängung von Gläubigerschutzregeln zugunsten von Planungssicherheit bei Sanierungsfällen
Parallel zu dieser Ausweitung des Pflichtenkanons des Gesellschafters in der Krise hat das ESUG – ebenfalls im Kontext eines DES im Insolvenzverfahren – auch dem (einfachen) (Insolvenz-)Gläubiger Sanierungslasten und Mitwirkungspflichten auferlegt. Es gibt im deutschen Recht keine generelle Pflicht eines Gläubigers zur Mitwirkung an einer Restrukturierung/Sanierung. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1991 hat der BGB entschieden, dass „nach geltendem Recht ein außergerichtlicher Sanierungsvergleich eine Bindungswirkung nur für diejenigen Gläubiger entfaltet, die ihn geschlossen haben“. „Sogenannte Akkordstörer sind grundsätzlich auch dann nicht gehindert, ihre Ansprüche gegen den Schuldner uneingeschränkt durchzusetzen, wenn eine ganz überwiegende Mehrheit der Gläubiger einen solchen Vergleich befürwortet“ (BGHZ 116, 319). Demzufolge können sich obstruierende Gläubiger jederzeit und ganz risikoarm der Mitwirkung an einem Restrukturierungsvorhaben entziehen. Sogar das Ziel, für sich ein besseres Ergebnis zu erstreiten, als es erreichbar wäre, sollte eine Sanierungsvereinbarung abgeschlossen werden, steht dem nicht entgegen. Darlehensverträge für größere Finanzierungstransaktionen gehen in dieselbe Richtung: Diese sehen für viele Konstellationen, die im Zusammenhang mit einer finanziellen Restrukturierung relevant sind, wie beispielsweise den Verzicht auf Kreditforderungen oder die Stundung, ein Einstimmigkeitsprinzip für die Kreditgeber vor.

Inwieweit bietet das ESUG hier nun Hilfe an? Ein Gesellschafter kann bei Gesellschaftsgründung wie bei einer Kapitalerhöhung Bar- oder Sacheinlagen einbringen. Eine Bareinlage ist unter Kapitalaufbringungsgesichtspunkten unproblematisch. Das Einbringen einer Sacheinlage dagegen, wie zum Beispiel eine gegen die Gesellschaft gerichtete Forderung, ist ein bewertungsbedürftiger Vorgang. Bringt ein Gesellschafter bei einer Sacheinlage nun weniger ein, als er einzubringen verpflichtet ist, also im Fall einer Überbewertung, so haftet er nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (Kapitalaufbringungsgrundsätzen) gegenüber der Gesellschaft auf den Fehlbetrag, d.h. auf die Differenz zwischen dem Nennbetrag der Einlage und dem wirklichen Wert der Forderung. Gemäß § 254 Abs. 4 InsO ist dieser zuvorderst im Interesse der Gesellschaftsgläubiger entwickelte ganz elementare Grundsatz der Bardeckungspflicht bei Überbewertung einer Sacheinlage im Fall einer im Planverfahren durchgeführten Umwandlung einer Fremdkapitalposition in Eigenmittel (durch zum Beispiel eine Sachkapitalerhöhung) jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn der Insolvenzplan vom Gericht bestätigt worden ist. Entsprechende Ansprüche wegen einer Überbewertung der Forderungen können vom Schuldner gegen die bisherigen Gläubiger dann nicht mehr geltend gemacht werden. Außerhalb des Planverfahrens ist eine Überbewertung einer Sacheinlage dagegen unverändert angreifbar.

Gesetzgeberische Idee hinter dieser Regelung ist, dass bei Sanierungen und Restrukturierungen Kalkulations- und Planungssicherheit Vorrang vor dem Gläubigerschutz genießen sollen. Interessen der Gläubiger, so der Gesetzgeber in seiner Begründung, werden durch das Planverfahren geschützt: Sie können auf eine Überbewertung der Sacheinlage hinweisen sowie Rechtsmittel gegen den Plan und damit die Bewertung einlegen. Klar sollte indes sein, dass es hier um eine verfahrensrechtliche Absicherung, nicht um materiellen Gläubigerschutz geht.
Nun ist denkbar, dass in einem Sanierungsfall bei einem DES eine (vollständig oder weitgehend) wertlose Forderung eingebracht wird. Dies kann im Extremfall zur Entstehung einer stammkapitalfreien GmbH führen. Im Ergebnis wären Neugläubiger einer solchen Gesellschaft ohne den Schutz der ansonsten geltenden Kapitalaufbringungsregeln. Wie hier der Schutz von Neugläubigern sicherzustellen ist, ist zurzeit ungeklärt. Die Diskussion in Rechtsprechung und Literatur dazu steht erst ganz am Anfang. Darauf soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden.

Erleichterte Begründung von Masseverbindlichkeiten im Vorverfahren
Schließlich sei noch auf eine weitere Regelung hingewiesen, die im Zusammenhang mit der Begründung von Masseverbindlichkeiten im Ergebnis dem einfachen Insolvenzgläubiger Sanierungslasten auferlegt.
Nach geltendem Recht ist der Schuldner berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse, d.h. im Kontext einer Unternehmensinsolvenz „sein“ Unternehmen, zu verwalten und Verfügungen vorzunehmen, wenn mit Verfahrenseröffnung Eigenverwaltung angeordnet wird. Die Eigenverwaltung, die in der Vergangenheit ein Schattendasein gefristet hat, soll nun unter dem ESUG zur Regel werden. Was den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung, also das Eröffnungsverfahren, betrifft, so wird zurzeit heftig diskutiert, ob in diesem vorläufigen Insolvenzverfahren nach § 270a InsO Masseverbindlichkeiten begründet werden dürfen und, wenn ja, von wem: dem Schuldner oder dem vorläufigen Sachwalter? Masseverbindlichkeiten sind Verbindlichkeiten, die vorweg, d.h. vorrangig vor allen anderen Verbindlichkeiten der Insolvenzgläubiger, aus der Insolvenzmasse bedient werden müssen. Ihre Privilegierung dient vor allem dem Zweck, das Insolvenzverfahren ordnungsgemäß zu betreiben und abzuwickeln. Die Berücksichtigung von Masseverbindlichkeiten kann nun die zu verteilende Vermögensmasse, die für die Insolvenzgläubiger verbleibt, in einem ganz erheblichen Ausmaß verringern.

§ 270b InsO, der dem Schuldner die Möglichkeit einräumt, zum Zeitpunkt der Stellung des Eröffnungsantrags (bei nicht offensichtlicher Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung) einen Antrag auf Eigenverwaltung mit einem Antrag auf Schutzschirmwirkung zu verbinden, sieht in seinem Absatz 3 ausdrücklich vor, dass das Gericht auf Antrag des Schuldners anzuordnen hat, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet. § 270a InsO, der die Ernennung eines vorläufigen Sachwalters, ohne dass der Schuldner im Eröffnungsverfahren in seiner Verfügungsmacht eingeschränkt wird, zum Regelfall macht, dagegen auf der anderen Seite enthält keine ausdrückliche Regelung.

Das AG Hamburg und das AG Köln haben Anfang dieses Jahres entschieden, dass auch in einem Verfahren nach § 270a InsO (Einzel-)Ermächtigungen zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im (Vorverfahren) – zu Lasten der späteren Insolvenzmasse – möglich sind. Sie unterschieden sich jedoch in der Beantwortung der Frage, wer vom Insolvenzgericht zu ermächtigen ist: der Schuldner (das ist die Auffassung vom AG Köln) oder der vorläufige Sachwalter (so das AG Hamburg). Dazu ergangene Stellungsnahmen in der einschlägigen Literatur sind kontrovers. Unabhängig davon ist indessen festzuhalten, dass der Gesetzgeber in § 270b Abs. 3 InsO im Interesse der Maximierung von Sanierungsmöglichkeiten und -chancen im Rahmen der Eigenverwaltung unmissverständlich vorgezeichnet hat, dass auch der einfache Insolvenzgläubiger in der vorläufigen Eigenverwaltung in der Sache Sanierungsbeiträge zu erbringen hat. Dieser Befund gilt auch dann, wenn der einfache Insolvenzgläubiger, wie alle anderen Beteiligten auch, von einer Sanierung im Wege einer Eigenverwaltung, sollte sie gelingen, profitieren würde.

Kontakt: thomas.schrell@sjberwin.com