Ein Paradigmenwechsel?

EU-Kommission erlässt erstmals seit fast 20 Jahren einstweilige Maßnahmen

Gastbeitrag von Dr. Florian Huerkamp und Dr. Marcel Nuys

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Am 16.10.2019 verhängte die Europäische Kommission (Kommission) einstweilige Maßnahmen gegen den US-Halbleiterhersteller Broadcom.
Hintergrund ist ein im Juni 2019 eingeleitetes Verfahren wegen des möglichen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Die Kommission geht in diesem Verfahren dem Verdacht nach, Broadcom missbrauche durch Vertriebspraktiken (etwa Ausschließlichkeitsvorgaben, Kopplung, Bündelung, Verschlechterung der Inter­operabilität) seine marktbeherrschende Stellung. Durch die Anordnung einstweiliger Maßnahmen möchte die Kommission ernsten, nicht wiedergutzumachenden Schäden für den Wettbewerb vorbeugen.
Einstweilige Maßnahmen sind in der Praxis der Kartellbehörden zwar nicht neu, die letzte Anordnung einer solchen Maßnahme liegt aber bereits fast 20 Jahre zurück.

Worum geht es?
Erst nach Erlass einer Kommissionsentscheidung gemäß Art. 7 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 müssen Unternehmen ein beanstandetes Verhalten (etwa den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) tatsächlich abstellen. Von der Verfahrenseinleitung bis zum Erlass der Entscheidung dauert es häufig mehrere Jahre. Insbesondere in sich rasant entwickelnden Technologie- und Digitalmärkten kann es dann schon zu spät sein. Zwar müssen Unternehmen teils drakonische Geldbußen zahlen, doch die marktstrukturellen Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens können sich bereits verfestigt haben und unumkehrbar sein.
Ein gutes Beispiel für diese Problematik ist der Fall Qualcomm. Erst kürzlich hat die Kommission Qualcomm eine Geldbuße in Höhe von 242 Millionen Euro wegen marktmachtmissbräuchlicher Verdrängungspraktiken auferlegt.
Die Kommission war der Ansicht, der Chiphersteller Qualcomm verkaufe seine Produkte zu nicht kosten­deckenden Preisen, um seinen Konkurrenten Icera aus dem Markt zu verdrängen. Diese Strategie erwies sich aus Unternehmenssicht als erfolgreich: Icera wurde vom US-Technologieunternehmen Nvidia übernommen, das sich entschied, seinen Geschäftsbereich Basisbandchipsätze zu schließen. In diesem Beispiel hatte Icera den Markt noch vor Verfahrenseröffnung durch die Kommission verlassen. Einstweilige Maßnahmen hätten eine irreversible Veränderung des Marktes nicht mehr verhindern können. Erst recht „zu spät“ für Icera kam allerdings die Entscheidung der Kommission vom Juli 2019, die – nach vierjähriger Verfahrensdauer – den Verstoß feststellte.
Die „Qualcomm“-Entscheidung ist also ein gutes Beispiel dafür, dass – trotz Eingreifens der Wettbewerbsbehörde – die Marktstruktur möglicherweise Schaden nehmen kann. Andererseits können einstweilige Maßnahmen ihrerseits einen erheblichen Eingriff in die unternehmerische Freiheit und den Wettbewerb bedeuten. Auch wenn der Verdacht des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung besteht, ist deshalb größtmögliches Augenmaß der Behörde erforderlich.

Einstweilige Maßnahmen –
ein (bisher) selten verwendetes Schwert
Vor dem Hintergrund dieses Spannungsfelds kann die Kommission nach Art. 8 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 einstweilige Maßnahmen verhängen, wenn die Gefahr eines ernsten, nicht wieder gutzumachenden Schadens für den Wettbewerb besteht. Eine solche Maßnahme muss befristet werden, ist aber – bei Bedarf – angemessen verlängerbar. Damit kodifiziert die Verordnung eine Kompetenz der Kommission, die der Gerichtshof ihr bereits im Wege der extensiven Rechtsauslegung der Vorgängernormen zugesprochen hatte.
Broadcom ist seit langer Zeit der erste Anwendungsfall für eine einstweilige Maßnahme. Das Unternehmen ist auf einem Markt tätig, der von technischer Innovation und rascher Entwicklung geprägt ist und damit der Ratio des Art. 8 VO Nr. 1/2003 entspricht.
Nach der Pressemitteilung der Kommission (die Volltextentscheidung ist noch nicht veröffentlicht) stützt sich die Entscheidung im Wesentlichen auf die folgenden Gründe:

  • Broadcom sei prima facie auf den Märkten für Ein-Chip-Systeme für TV-Set-Top-Boxen, Glasfasermodems und xDSL-Modems marktbeherrschend.
  • Zudem seien die Vertriebspraktiken von Broadcom marktmachtmissbräuchlich.
  • Schließlich sei ohne einstweilige Maßnahme mit einem ernsten, nicht wieder gutzumachenden Schaden für den Wettbewerb zu rechnen. Eine Reihe künftiger Ausschreibungen, etwa in Bezug auf die bevorstehende Einführung des WiFi-6-Standards für Modems und TV-Set-Top-Boxen, könnten durch Broadcoms Verhaltensweise beeinträchtigt werden. Dadurch würden wahrscheinlich andere Chipsatzanbieter im Leistungswettbewerb mit Broadcom behindert.

Broadcom kann gegen die einstweilige Anordnung Beschwerde einlegen und einstweiligen Rechtsschutz ­beantragen.

Eine neue Lösung?
In den vergangenen Jahren rückten bei Kommission und nationalen Wettbewerbsbehörden verstärkt marktbeherrschende Unternehmen in den Fokus. Gleichwohl spielte das Instrument der einstweiligen Maßnahme kaum eine Rolle. Die Kommission könnte insoweit mit ihrer „Broadcom“-Entscheidung möglicherweise einen Paradigmenwechsel – auch in den Mitgliedsstaaten – einläuten. Weiter befeuert werden dürfte diese Entwicklung durch die ECN+-Richtlinie, die einen einheitlichen Mindeststandard von kartellrechtlichen Verfahrenskompetenzen der nationalen Kartellbehörden anstrebt. Nach Art. 11 der Richtlinie sollen die Mitgliedsstaaten den nationalen Wettbewerbsbehörden – der Situation auf europäischer Ebene – vergleichbare einstweilige Befugnisse übertragen. Isabelle de Silva, Präsidentin der französischen Autorité de la Concurrence, hat bereits darauf hingewiesen, dass sie einstweilige Maßnahmen als äußerst nützliches Instrument zur Durchsetzung des Kartellrechts, insbesondere gegen Großunternehmen, ansieht und dass ihre Behörde neue Befugnisse erwartet, die sich aus dem ECN+-Rahmen ergeben.
Das Bundeskartellamt war – insbesondere wegen der hohen rechtlichen Hürden – bei der Anordnung einstweiliger Maßnahmen bislang vorsichtiger. Dies könnte sich mit der 10. GWB-Novelle ändern. Der aktuelle Referentenentwurf sieht Maßnahmen zur Erleichterung des Erlasses von einstweiligen Maßnahmen vor. Dies ist insbesondere deshalb bemerkenswert, weil schon die aktuelle Fassung des GWB die ECN+-Vorgaben erfüllt. Es ist also unwahrscheinlich, dass insbesondere in Deutschland zukünftig häufiger einstweilige Maßnahmen verhängt werden.
Auf europäischer Ebene wird viel davon abhängen, wie weit der Europäische Gerichtshof – im wahrscheinlichen Fall, dass er angerufen wird – den Spielraum der Kommission in der Entscheidung „Broadcom“ zieht. Wettbewerbskommissarin Vestager hat kürzlich jedenfalls ihren Wunsch bekundet, häufiger einstweilige Maßnahmen zu ergreifen, indem sie auf den Fall Broadcom im Zusammenhang mit Facebooks Plänen zur Einführung der Kryptowährung Libra hinwies.
In den nächsten Jahren wird sich zeigen, ob und in welchem Umfang einstweilige Maßnahmen zur Anwendung gelangen. Zu der „Broadcom“-Entscheidung erklärte Kommissionsmitglied Vestager jedenfalls: „Einstweilige Maßnahmen sind eine Möglichkeit, die Herausforderung der schnellen und wirksamen Durchsetzung unserer Wettbewerbsregeln anzugehen. Und deshalb sind sie so wichtig, vor allem in schnelllebigen Märkten. Wann immer es notwendig ist, bin ich daher entschlossen, dieses wichtige Instrument bestmöglich zu nutzen.“

Florian.huerkamp@hsf.com

Marcel.Nuys@hsf.com