Im Blickpunkt: Unabhängigkeit, Auswahl, Rolle im Verfahren

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In internationalen Schiedsverfahren dreht sich die Entscheidungsfindung oft um komplexe technische Fragestellungen, welche die Involvierung von Sachverständigen erfordern. Diese haben die Aufgabe, das Schiedsgericht mit ihrer Expertise bei der Feststellung des Sachverhalts zu unterstützen. Dabei hat sich in der Praxis die Bestellung von parteiernannten Sachverständigen etabliert, und zwar unabhängig davon, ob die Parteien dem Civil Law oder Common Law-Rechtskreis angehören. Vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige sind in Schiedsverfahren mittlerweile die absolute Ausnahme.
Kritische Stimmen dieser Praxis unterstreichen die Nähe des parteiernannten Sachverständigen zu der ihn bestellenden Partei und sehen darin einen Widerspruch zur geforderten Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Denn auch wenn „am Papier“ für parteiernannte und vom Schiedsgericht ernannte Sachverständige die gleichen Standards gelten sollen, nimmt der parteiernannte Sachverständige zumeist auch eine beratende Funktion gegenüber der ihn ernennenden Partei ein. In der Praxis zeigt sich auch, dass der parteibenannte Sachverständige fast immer die Position der sie bestellenden Partei unterstützt.
Nach Ansicht der Autoren hat sich das Konzept des parteiernannten Sachverständigen im Ergebnis dennoch zu Recht durchgesetzt und trägt zur Qualität und Effizienz der Streitlösung in Schiedsverfahren bei.

Ist der parteibestellte Sachverständige unabhängig?
Das Recht der Parteien, einen eigenen Sachverständigen zu bestellen, wird in internationalen Schiedsverfahren und nach den IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration anerkannt (A Party may rely on a Party-Appointed Expert as a means of evidence on specific issues.”, Art 5 Abs 1 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration). Die IBA Rules, aber auch das Chartered Institute of Arbitrators‘ Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International Arbitration setzen voraus, dass der parteiernannte Sachverständige unabhängig gegenüber den Parteien, ihren Rechtsvertretern sowie dem Schiedsgericht sein muss. Der Sachverständige hat auch eine entsprechende Unabhängigkeitserklärung dem Gutachten beizulegen (Art 5 Abs 2 (c) IBA Rules on the Evidence in International Arbitration; Art 4 und Art 8 CIArb Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International Arbitration). Dieser Standard der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit muss durchgängig im Verfahren gewahrt bleiben.
Es ist üblich, den Gutachtensauftrag („Terms of Reference“) mit den an den Sachverständigen gestellten Fragen und Themenkomplexen im Gutachten transparent wiederzugeben. Das Entgelt für die Tätigkeit des Sachverständigen wird zumeist in einer separaten und nicht den anderen Verfahrensbeteiligten offengelegten Vereinbarung geregelt. Dass ein parteiernannter Sachverständiger von der ihm ernennenden Partei für seine Tätigkeit ein Entgelt erhält, widerspricht auch grundsätzlich nicht seiner Unabhängigkeit. Allerdings muss das Entgelt der Höhe nach angemessen sein und darf dem Sachverständigen keinen ungebührlichen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen, der an seiner Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zweifeln lassen würde.
Die Praxis zeigt, dass parteibenannte Sachverständige in aller Regel entsprechend ihrer tatsächlichen fachlichen Überzeugung aussagen. Dass eine Partei einen Gutachter auswählt, dessen fachliche Position sie eher unterstützt, liegt auf der Hand. Die Spannung zwischen Gutachten und Gegengutachten bewirkt allerdings, dass sich die Schiedsrichter mit den technischen Fragen selbst auseinandersetzen müssen. Dies bewirkt in aller Regel eine wesentlich gründlichere Aufarbeitung der technischen Fragen als bei einem (schieds-)gerichtlich bestellten Sachverständigen, an den komplexe technische Fragen oft nur „delegiert“ werden. Dass der parteibenannte Sachverständige ein „echter“ Sachverständiger ist und oft wesentlich zur Aufklärung des Sachverhalts beiträgt, wird daher in der internationalen Schiedspraxis nicht mehr in Zweifel gezogen.
Voraussetzung für den effizienten Einsatz von parteibenannten Sachverständigen ist allerdings, dass sie ihr Gutachten tatsächlich entsprechend ihrer Überzeugung erstatten. Wenn Sachverständige als reine „Hired Guns“ agieren, verlieren sie rasch an Glaubwürdigkeit. Für aufmerksame Schiedsrichter ist ein derartiges Fehlverhalten rasch offensichtlich und wird bei der Beweiswürdigung berücksichtigt.

Auswahl des Sachverständigen
Die Wahl des richtigen Sachverständigen ist oft ein zentraler Aspekt für eine erfolgreiche Verfahrensführung. Gefragt ist nicht nur die erforderliche Fachkenntnis und Verfügbarkeit, sondern auch die Fähigkeit, technische Erläuterungen und Prozesse in für das Schiedsgericht verständliche Sprache zu bringen. Sachverständige müssen daher in der Lage sein, technischen Laien komplexe Sachverhalte einfach, verständlich und mit Überzeugungskraft zu erklären. Wesentlich sind hierfür auch Auftreten, Rhetorik und Präsentationsgeschick, um in der mündlichen Schiedsverhandlung das Gutachten präsentieren oder einem Kreuzverhör standhalten zu können.
Es ist üblich, im Auswahlverfahren über die Einschätzung des Sachverständigen zu technischen Fragen zu sprechen, um vorab ein Bild darüber zu bekommen, ob der Sachverständige die Position einer Partei stützen kann. Klar muss dabei sein, dass es um tatsächliche Überzeugungen des Sachverständigen geht, und nicht darum als parteilicher Sachverständiger die Position der Partei ungeprüft zu unterstützen. Dies wäre unethisch und eine Verletzung der übernommenen Sachverständigenpflichten. Zudem wäre ein derartiges Verhalten in aller Regel im Verfahren ineffektiv, weil es der kritischen Überprüfung durch das Schiedsgericht und der Gegenseite nicht standhält.
Parteiernannte Sachverständige sollten möglichst früh im Verfahren ausgewählt werden. Technisch komplexe Schriftsätze sind für die Parteienvertreter zumeist nur mit der Unterstützung der parteibenannten Sachverständigen zu bewältigen. Der Verfahrenszeitplan in internationalen Schiedsverfahren verlangt von den Parteien fast durchgängig, schon in einem frühen Verfahrensstadium substantiiert vorzutragen, was auch technischen Vortrag mitumfasst. Parteibenannte Sachverständige tragen daher wesentlich dazu bei, dass Schiedsverfahren auch in technisch komplexen Streitigkeiten effizient geführt werden.

Parteiernannte Sachverständige haben selbst dann eine wesentliche Rolle, wenn das Schiedsgericht einen eigenen Sachverständigen bestellt. Ohne sachverständige Unterstützung ist es den Parteien nicht möglich, sinnvoll zu den Ergebnissen des schiedsgerichtsbestellten Sachverständigen Stellung zu nehmen. Selbst bei einem vom Schiedsgericht bestellten Sachverständigen agieren daher fast immer weitere von den Parteien beauftragte Sachverständige.

Die Rolle des parteiernannten Sachverständigen – praktische Fragen
Der erfolgreiche Einsatz von parteiernannten Sachverständigen erfordert den aktiven Einsatz der Parteienvertreter. Es lohnt sich, auf die folgenden Aspekte besonderes Augenmerk zu legen:

– Formulierung des Gutachtensauftrags
Der Gutachtensauftrag sollte aus möglichst klar formulierten Fragen an den Gutachter bestehen. Wichtig ist dabei aus der Perspektive des Parteienvertreters, dass der Gutachtensauftrag sämtliche Beweisthemen abdeckt. Es ist damit zu rechnen, dass die Gegenseite und das Schiedsgericht das Übergehen von unvorteilhaften Themen aufgreifen werden, was diese Fragen dann in der Folge oft noch unangenehmer macht.

– Zeitpunkt und Form des Gutachtensbeweises
Es ist ratsam, sich mit dem Schiedsgericht und der anderen Partei bereits zu Beginn des Verfahrens, zum Beispiel in der Verfahrensmanagementkonferenz, über Form, Inhalt und Zeitpunkt des Sachverständigenbeweis zu verständigen. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Verfahrensplan eine möglichst frühe Vorlage von Gutachten vorsieht, um Überraschungen einer Partei durch Gutachten, die seitens der anderen Partei erst mit dem letzten Schriftsatz vorgelegt werden, zu vermeiden.

– Zugang zu Beweismitteln
Auch bei Untersuchungen durch parteiernannte Gutachter muss sichergestellt sein, dass beide Parteien gleichen Zugang zu den Beweismitteln haben. Untersucht beispielsweise der Gutachter einer Seite die verfahrensgegenständliche Maschine, so muss auch der Gutachter der anderen Seite Zugang dazu bekommen. Ist der Zugang zu Beweismitteln problematisch und wird voraussichtlich ein Thema des Verfahrens, so sollte dies schon am Anfang des Verfahrens mit dem Schiedsgericht besprochen und durch eine Verfügung des Schiedsgerichts klargestellt werden. Der Zugang zu schriftlichen Unterlagen kann im Rahmen von Dokumentenvorlagebegehren geklärt werden.

– Das schriftliche Gutachten
Es ist üblich und gute Praxis, dass Parteienvertreter dem beauftragen Gutachter zum Gutachtensentwurf Anmerkungen und Fragen zukommen lassen. Dieser Prozess ist sinnvoll und oft notwendig, weil das Ergebnis des Gutachtens auch für Laien verständlich klingen muss. Darüber hinaus ist es wichtig, sicherzustellen, dass das Gutachten alle Fragen begründet beantwortet. Oft betreffen Anmerkungen auch die Einhaltung sämtlicher Formerfordernisse, wie zum Beispiel die Auflistung der zur Verfügung gestellten Unterlagen.

– Gegengutachten und mündliche Befragung
Das Herzstück von Verfahren mit parteiernannten Gutachtern ist die Möglichkeit der jeweils anderen Seite, zu einem vorgelegten Gutachten ein Gegengutachten einzubringen und den Gutachter mündlich zu befragen. Das Schiedsgericht hat daher sicherzustellen, dass die Parteien im Rahmen einer „Cross Examination“ angemessen die Möglichkeit erhalten, das Gutachten zu „testen“. Erst die Gegenüberstellung der vorgelegten Gutachten ermöglicht es dem Schiedsgericht, sich eine eigenständige Meinung zu strittigen technischen Fragen zu bilden. Das Schiedsgericht wendet auch manchmal zur Klärung von Widersprüchen „Expert-Conferencing“ an. Dabei werden die Sachverständigen gemeinsam vom Schiedsgericht befragt, um die Unterschiede in den Gutachten herauszuarbeiten und abzuklären.
Sowohl prozessvorbereitend als auch prozessbegleitend ist der parteiernannte Sachverständige in technisch komplexen Schiedsverfahren nicht mehr wegzudenken. Er leistet einen wertvollen Beitrag bei der Aufarbeitung des Sachverhalts. Bei richtigem Verständnis seiner Rolle dient seine Unterstützung nicht nur der ihn ernennenden Partei, sondern vor allem dem Schiedsgericht und der Entscheidungsfindung.

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