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Die Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen ist für Geschädigte unverändert mit einem erheblichen finanziellen und zeitlichen Aufwand verbunden. Zwar werden sie vielfältig vom Gesetz unterstützt: Zivilrichter sind an die rechtskräftige Feststellung eines Kartellverstoßes durch Kartellbehörden oder Rechtsmittelgerichte gebunden. Es existieren widerlegliche gesetzliche Vermutungen, dass ein Kartell einen Schaden verursacht hat und Bezugsvorgänge, die sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich des Kartells fallen, vom Kartell auch erfasst waren. Die Höhe des Kartellschadens kann der Zivilrichter nach § 287 ZPO schätzen. Ungeachtet dessen ist die Zahl der im streitigen Gerichtsverfahren in Deutschland erfolgreich durchgesetzten Kartellschadensansprüche weiterhin gering.
Nachdem wesentliche Rechtsfragen des Kartellzivilverfahrens zunehmend höchstrichterlich geklärt sind, rückt der Streit um die Schadenshöhe immer mehr ins Zentrum der gerichtlichen Auseinandersetzung. Wettbewerbsökonomische Parteigutachten werden mit Gegengutachten gekontert. Anschließend befasst sich noch ein dritter, gerichtlich bestellter Gutachter mit der „richtigen“ Schadenshöhe. Im Ausgangspunkt obliegt Geschädigten die Pflicht, hinreichende Anknüpfungstatsachen für eine richterliche Schadensschätzung vorzutragen und zu beweisen. Schadenspauschalierungsklauseln können ihre Position verbessern. Sie pauschalieren den Kartellschaden in vorab festgelegter Höhe. In Anspruch genommenen Kartellanten obliegt sodann der Nachweis, dass kein oder ein geringerer Schaden entstanden ist. Bislang konnten sich die immer zahlreicheren Verwender dieser Klauseln aber angesichts einer uneinheitlichen Rechtsprechung der Instanzgerichte nicht darauf verlassen, dass ihre Klauseln einer AGB-Inhaltskontrolle standhalten.
Eine aktuelle Entscheidung des BGH-Kartellsenats (Urt. v. 10.02.2021, Az. KZR 63/18) schafft nun mehr Rechtssicherheit und klärt höchstrichterlich, in welcher Ausgestaltung kartellbezogene Schadenspauschalierungsklauseln wirksam sind. Hintergrund war eine Klage der Berliner Verkehrsbetriebe gegen einen Hersteller von Weichen, gegen den das Bundeskartellamt wegen Beteiligung am Kartell der „Schienenfreunde“ ein Bußgeld verhängt hatte. Die Klägerin berief sich auf die Klausel in ihren Vertragsbedingungen: „Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder eine unlautere Verhaltensweise darstellt, hat er 5 v.H. der Abrechnungssumme als pauschalierten Schadensersatz an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.“

Anwendung bekannter Kriterien der Inhaltskontrolle bei Schadenspauschalierungen
Prüfungsmaßstab ist grundsätzlich die unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners nach § 307 Abs. 1 BGB, die dann vorliegt, wenn der Verwender missbräuchlich versucht, eigene Interessen durchzusetzen, ohne die auf die legitimen Interessen des Vertragspartners ausreichend zu Rücksicht zu nehmen.

Eine pauschalierte Schadensersatzklausel muss in diesem Sinne dem Vertragspartner in jedem Fall die Möglichkeit offen lassen nachzuweisen, dass kein bzw. ein geringerer Schaden entstanden ist.
Eine weitere wichtige Wirksamkeitsvoraussetzung für pauschalierte Schadensersatzklauseln war vorliegend problematischer: Die Tatbestandsvoraussetzungen müssen klar erkennbar sein. Der BGH zeigte sich großzügig und stellte klar, dass pauschale Kartellschadensersatzklauseln weit ausgelegt werden können und auch solche Kartellabsprachen erfassen, die sich nicht gezielt auf die jeweilige Auftragsvergabe bzw. Vertragseingehung beziehen. Denn gerade im geschäftlichen Verkehr müsse ein „vernünftiger und vor allem redlicher Vertragspartner“ davon ausgehen, dass schwerwiegende Wettbewerbsabsprachen regelmäßig umfassende Auswirkungen auf die Marktpreise haben. Ein Unternehmen könne sich folglich auch dann auf eine pauschale Kartellschadensersatzklausel berufen, wenn das Kartell nicht gezielt auf die jeweilige Auftragsvergabe oder Belieferung des Kunden gerichtet war. Die deutlich schwammigere Formulierung der „unlauteren Verhaltensweise“ ließ der Kartellsenat bei seiner Prüfung gleich ganz außen vor, da er darin einen abtrennbaren Klauselbestandteil sah, ohne den der Rest der Klausel einen sinnvollen Inhalt behält. Dies könnte Klauselverwender ermutigen, es zukünftig gleich mit einer ganzen Reihe von nebeneinander stehenden Tatbeständen zur Auslösung der Schadenspauschale zu versuchen, ohne hierbei erhöhte Risiken einer Gesamtnichtigkeit der Klausel in Kauf nehmen zu müssen.

Kartellspezifischer Maßstab der Inhaltskontrolle von Schadenspauschalierungen
Die Höhe der vereinbarten Schadenspauschale darf den üblicherweise eintretenden branchentypischen Durchschnittsschaden nicht übersteigen. Dieser Durchschnittsschaden ist objektiv und unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls zu ermitteln. Die Darlegungs- und Beweislast für den branchentypischen Durchschnittsschaden und damit für die Angemessenheit der Schadenspauschale trägt der Klauselverwender.
Für kartellbezogene Schadenspauschalen hat der BGH-Kartellsenat einen großzügigeren Maßstab etabliert. Er geht davon aus, dass es bei Kartellverstößen im Regelfall an gesicherten empirischen Erkenntnissen zur branchentypischen Schadenshöhe fehlen wird. In diesem Fall bedarf es keiner Darlegung eines branchentypischen Durchschnittsschadens, um die Angemessenheit der vereinbarten Schadenspauschale zu belegen. Es genügt vielmehr, auf die zum Zeitpunkt der Klauselvereinbarung verfügbaren fundierten allgemeinen Erkenntnisse der empirischen Ökonomie zu kartellbedingten Preisaufschlägen zurückzugreifen.

Klauseln zur Schadenspauschalierung prüfen und anpassen
Die Entscheidung des Kartellsenats gibt Hinweise für die Ausgestaltung kartellbezogener Schadenspauschalierungsklauseln. Es gilt ein Differenzierungsgebot. Soll eine Pauschalierungsklausel alle oder eine Vielzahl unterschiedlicher Kartellverstöße erfassen, muss sie differenzieren, um dem Gebot einer Orientierung am jeweils geringsten denkbaren Verstoß zu entsprechen. Dem Klauselverwender ist jedoch gestattet, eine gewisse Bandbreite von im Kern gleichgerichteten Verstößen zum Gegenstand der Pauschalierung zu machen. So lassen sich z.B. Hardcore-Kartellverstöße wie Preis-, Quoten-, Kundenschutz- und Gebietsabsprachen zu einer Schadenskategorie zusammenfassen, für deren Verwirklichung eine einheitliche Schadenspauschale angesetzt wird.
Für Hardcore-Kartellverstöße kann ein pauschalierter Schaden in Höhe von bis zu 15 % der Abrechnungssumme vereinbart werden. Auf der Grundlage heute vorhandener Meta-Analysen zu kartellbedingten Preisaufschlägen ist eine solche Schadenspauschalierung angemessen, solange keine neueren wettbewerbsökonomischen empirischen Erkenntnisse hinzutreten, die einen geringeren branchentypischen Durchschnittsschaden erwarten lassen.
Die Verwendung kartellbezogener Schadenspauschalierungsklauseln ist im Übrigen nicht auf die öffentliche Auftragsvergabe beschränkt. Vielmehr lassen sich die Ausführungen des Kartellsenats auf sämtliche Liefer- und Leistungsbeziehungen im geschäftlichen Wirtschaftsverkehr übertragen.

Fernwirkungen der BGH-Entscheidung
Das Urteil stützt eine Tendenz in der Entscheidungspraxis, Kartellschadensersatzverfahren weiter zu vereinfachen und zu beschleunigen. Kartellzivilrechtliche Schadensersatzansprüche sollen nicht nur im privaten Kompensationsinteresse, sondern auch im öffentlichen Interesse am Schutz einer wettbewerblichen Marktordnung mit einem derart hohen Grad an Wirksamkeit durchsetzbar sein, dass Unternehmen mit ihnen als regelmäßige und erwartbare Folge einer wettbewerbsbeschränkenden Handlung rechnen müssen. Mit diesem Ziel wertet der BGH-Kartellsenat die bestehenden allgemeinen Erkenntnisse der empirischen Ökonomie zu kartellbedingten Preisaufschlägen auf. Auf ihrer Grundlage kann die Angemessenheit vorformulierter Schadenspauschalierungen belegt werden, solange es an besseren, d.h. branchenspezifischen Erkenntnissen fehlt. Von hier ist es nur noch ein kleiner Schritt, auch eine tatrichterliche Schätzung der Schadenshöhe auf der Grundlage solcher allgemeinen wettbewerbsökonomischen Analysen zu kartellbedingten Preisaufschlägen (Oxera-Studie, Connor-Datenbank) zuzulassen.

Schadenspauschalierung und passing-on-Einwand
Vorformulierte Schadenspauschalierungsklauseln können insbesondere mit ihrer Wirkung einer faktischen Beweislastumkehr dazu beitragen, Kartellschadensersatzansprüche zukünftig einfacher und schneller durchzusetzen. Eine signifikante Lücke bleibt jedoch: Die passing-on-Defence, mit der Kartellanten eine Weiterwälzung des Schadens auf nachgelagerte Marktstufen einwenden, ist nach Ansicht des BGH im vereinbarten Pauschalbetrag nicht bereits berücksichtigt. Dies mindert den Rationalisierungseffekt einer Schadenspauschalierung, da sie eine streitige gerichtliche Auseinandersetzung über schadensmindernde Einwände nicht verhindert.
Auch die Berliner Verkehrsbetriebe haben ihr Ziel noch nicht erreicht. Das Berufungsgericht wird sich erneut mit der Frage zu befassen haben, ob der in Anspruch genommene „Schienenfreund“ einen geringeren Schaden als den vereinbarten Pauschalbetrag bzw. das Fehlen eines Schadens ausreichend dargelegt und bewiesen hat. Zuletzt hatte das Berufungsgericht dies weggewischt mit einem Beweis des ersten Anscheins zugunsten der Klägerin, der dafür streite, dass die von ihr gezahlten Preise höher gewesen seien als dies ohne Beteiligung der Beklagten am Kartell der Fall gewesen wäre. Dieser Annahme trat der Kartellsenat (erneut) entgegen, da es bei einem – hier vorliegenden – Quoten- und Kundenschutzkartell an der dafür erforderlichen Typizität des Geschehensablaufs fehle.

andre.depping@bblaw.com

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