Im Blickpunkt: Handlungsmöglichkeiten für Banken, Schuldner und Begünstigte
Von Dr. Stephan Bausch, D.U., und Marco Pirolo, M.Sc.

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Ausgangslage

Speziell im Außenhandel oder im Zusammenhang mit größeren Bauprojekten besteht für die Vertragsparteien oftmals ein gesteigertes Interesse an der Sicherung ihrer wechselseitigen vertraglichen Ansprüche. Neben Kaufpreis- oder Werklohnzahlungsansprüchen des Verkäufers oder des Auftragnehmers kann auch der Käufer oder Auftraggeber ein Interesse an der Absicherung seiner Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche haben.

Insbesondere Bürgschaften und Garantien „auf erstes Anfordern“ werden in diesem Zusammenhang häufig vereinbart. Charakteristisch für Sicherungsmittel „auf erstes Anfordern“ ist, dass die Voraussetzungen einer Auszahlung durch den Sicherungsgeber (in aller Regel eine Bank) an die aus dem Sicherungsmittel begünstigte Partei (künftig: Begünstigter) streng formalisiert sind. Die konkreten Voraussetzungen für eine Auszahlungspflicht des Sicherungsgebers an den Begünstigten sind stets anhand des konkret vereinbarten formellen Garantiefalls zu bestimmen. Häufig ist für eine Auszahlungspflicht ausreichend, dass der Begünstigte die Leistung aus dem Sicherungsmittel vom Sicherungsgeber anfordert. Mitunter werden zwischen den Parteien aber auch zusätzliche Voraussetzungen vereinbart, etwa die Abgabe einer Zusatzerklärung oder die Vorlage bestimmter Dokumente durch den Begünstigten.

Der materielle Garantiefall, also das tatsächliche Vorliegen des abgesicherten Anspruchs im Valutaverhältnis, ist hingegen keine Auszahlungsvoraussetzung der Sicherungsmittel „auf erstes Anfordern“. Es gilt der Grundsatz: „Erst zahlen, dann prozessieren“. Die Frage des materiellrechtlichen Bestehens des gesicherten Anspruchs findet grundsätzlich erst im Rahmen eines Rückforderungsprozesses zwischen dem Sicherungsschuldner und dem Begünstigten Beachtung. Diese Formalisierung der Auszahlungsvoraussetzungen verdeutlicht die den Sicherungsmitteln „auf erstes Anfordern“ neben ihrer Sicherungsfunktion zugleich innewohnende Liquiditätsfunktion.

Ist das Bestehen des gesicherten Anspruchs in materiell-rechtlicher Hinsicht zwischen den Parteien streitig, so wird insbesondere der Sicherungsschuldner regelmäßig ein Interesse daran haben, eine Auszahlung durch die Bank an den Sicherungsgeber zu verhindern. Denn ansonsten wird er – im Anschluss an den Regress durch die beauftragte Bank – die Liquiditätslast bis zum Abschluss des Rückforderungsprozesses zu tragen haben. Hinzu kommt allgemein das Ausfallrisiko in Bezug auf den Begünstigten. Der Begünstigte wird hingegen sein Auszahlungsinteresse durchsetzen wollen, während die Bank ihre Vorgehensweise im Streitfall sorgfältig abwägen wird, da sie vertraglichen Verpflichtungen sowohl gegenüber dem Sicherungsschuldner als auch dem Begünstigten unterliegt.

Ausgehend von dieser Interessenlage, soll im Folgenden ein kurzer Überblick zu den (schieds-)gerichtlichen Handlungsoptionen jeweils aus Sicht

  • des Sicherungsschuldners,
  • des Begünstigten,
  • und der Bank

gegeben werden. Es versteht sich von selbst, dass die rechtlich und strategisch zweckmäßigen Maßnahmen stets anhand des konkreten Einzelfalls und der Rolle des jeweiligen Beteiligten zu bestimmen sind.

Möglichkeiten einer Zahlungsverhinderung durch den Sicherungsschuldner

Aufgrund der dargestellten Formalisierung des Auszahlungsprozesses wird der Sicherungsschuldner regelmäßig frühzeitig aktiv werden müssen, sofern er eine Auszahlung unter dem Sicherungsmittel effektiv verhindern will. Hierbei kommt grundsätzlich sowohl ein Vorgehen gegen den Sicherungsgeber (die Bank) als auch ein solches gegen den Begünstigten in Betracht. Aufgrund des Risikos einer kurzfristigen Auszahlung an den Begünstigten wird regelmäßig ein Vorgehen im Wege des (gegebenenfalls schiedsgerichtlichen) einstweiligen Rechtsschutzes zweckmäßig sein.

Vorgehen des Sicherungsschuldners gegen die Bank

Die Erfolgsaussichten eines Vorgehens des Sicherungsschuldners gegen die mit der Stellung des Sicherungsmittels beauftragte Bank sind vorrangig anhand der im Auftragsverhältnis getroffenen Vertragsabreden zu beurteilen. Hier können mitunter die Voraussetzungen genau geregelt sein, unter denen die Bank eine Zahlung an den Begünstigten verweigern muss [etwa bei Vorliegen eines (schieds-)gerichtlichen Titels gegen den Begünstigten].

Ungeachtet konkreter vertraglicher Abreden im Deckungsverhältnis kann die Bank ein Zahlungsverlangen des Begünstigten auch im Fall der Rechtsmissbräuchlichkeit ablehnen. Denn obgleich der materielle Garantiefall für den Auszahlungsanspruch des Begünstigten grundsätzlich keine Rolle spielt, sind dem Zahlungsverlangen des Begünstigten jedenfalls dann Grenzen gesetzt, wenn der Begünstigte damit seine formale Rechtsstellung aus dem Sicherungsmittel missbraucht. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt ein entsprechender Rechtsmissbrauch dann vor, wenn „offensichtlich oder liquide beweisbar“ ist, „dass es an einer materiellen Berechtigung des Gläubigers fehlt“ (BGH, Urteil vom 20.09.2011, Az. XI ZR 17/11 für die Garantie auf erstes Anfordern).

Die Vorteile eines Vorgehens gegen die Bank liegen regelmäßig darin, dass der Begünstigte hiervon erst nachträglich Kenntnis erlangt und er daher die Rechtsschutzmöglichkeit des Sicherungsschuldners nicht dadurch umgehen kann, dass er das Sicherungsmittel vor Erlass einer Entscheidung verwertet.

Vorgehen des Sicherungsschuldners gegen den Begünstigten

Zweckmäßig kann im Einzelfall aber auch ein Vorgehen des Sicherungsschuldners unmittelbar gegen den Begünstigten sein. Neben den angesprochenen Fällen der Rechtsmissbräuchlichkeit können sich auch hier spezifische Unterlassungsansprüche aus den konkreten Vereinbarungen zwischen den Parteien ergeben. Auch vertragliche Vereinbarungen im Rahmen der Sicherungsabrede können insofern von Bedeutung sein.

Hat der Sicherungsgeber eine einstweilige Verfügung gegen den Begünstigten erwirkt, so wird er diese regelmäßig der Bank vorlegen, um Letztere unter Verweis auf die Entscheidung von einer Auszahlung an den Begünstigten abzuhalten. Allerdings ist umstritten, ob eine durch den Sicherungsschuldner gegen den Begünstigten erwirkte Unterlassungsverfügung für die Bank den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Zahlungsverlangen des Begünstigten begründen kann. Die Frage ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Der BGH hat in seinem Urteil vom 10.10.2000 (Az. XI ZR 344/99) lediglich ausgeführt, dass jedenfalls eine einstweilige Verfügung, die ohne Anhörung des Antragsgegners im Beschlusswege ergangen ist und keine Begründung enthält, nicht als liquides Beweismittel für die rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Sicherungsmittels in Betracht kommt (BGH, a.a.O.).

Reaktionsmöglichkeiten des Begünstigten

Das Interesse des Begünstigten besteht regelmäßig in einer raschen und reibungslosen Auszahlung des Sicherungsbetrags durch die Bank.

Dieses Interesse wird sich aufgrund der Eigenschaften des Sicherungsmittels „auf erstes Anfordern“ oftmals bereits durch frühzeitige Auslösung des formellen Sicherungsfalls mittels formgerechter Inanspruchnahme der Bank realisieren lassen. Um die Gefahr vor Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch den Sicherungsschuldner zu minimieren, empfiehlt es sich, diesem gegenüber die Inanspruchnahme des Sicherungsmittels nicht anzukündigen. Im Hinblick auf mögliche Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch den Schuldner kommt ferner die Hinterlegung einer Schutzschrift in Betracht, um den eigenen Argumenten Gehör zu verschaffen.

Sofern die Bank die Auszahlung aus dem Sicherungsmittel verweigert, bleibt dem Begünstigten die Möglichkeit einer Zahlungsklage gegen die Bank (aus dem Sicherungsmittel) oder den Begünstigten (aus dem gesicherten Anspruch). Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes wären insofern aufgrund ihrer Vorgreiflichkeit nur ausnahmsweise erfolgversprechend. Ein Vorgehen gegen die Bank dürfte sich hierbei regelmäßig als vorzugswürdig darstellen, da eine Entscheidung über den Zahlungsanspruch aus dem Sicherungsmittel oft zügiger entschieden werden kann.

Handlungsoptionen der Bank

Die aus dem Sicherungsmittel in Anspruch genommene Bank wird im Fall eines umstrittenen Zahlungsverlangens zu prüfen haben, ob nicht die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zahlungsverweigerung vorliegen. Denn im Fall der Leistung auf ein rechtsmissbräuchliches Zahlungsverlangen des Begünstigten läuft sie Gefahr, keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Sicherungsschuldner geltend machen zu können. Andererseits droht ihr im Fall einer Nichtauszahlung – neben dem möglichen Reputationsschaden – die Zahlungsklage (gegebenenfalls erweitert um Schadenersatzansprüche) des Begünstigten.

Indirekte Bankgarantien

Insbesondere bei grenzüberschreitenden Transaktionen wird häufig auf indirekte Bankgarantien zurückgegriffen. Der Unterschied im Vergleich zu direkten Bankgarantien liegt darin, dass hier eine weitere Bank eingeschaltet wird. Konkret gestaltet sich die Konstellation derart, dass der Sicherungsschuldner eine Bank in seinem Heimatstaat (sogenannte Erstbank) beauftragt. Diese wiederum bestellt die Garantie zugunsten des Begünstigten nicht unmittelbar selbst, sondern beauftragt eine weitere Bank (sogenannte Zweitbank), die sodann – gegen Einräumung einer Rückgarantie durch die Erstbank – die Garantie gegenüber dem Begünstigten übernimmt. Die Zweitbank befindet sich hierbei regelmäßig im Heimatstaat des Begünstigten, so dass für diesen die Realisierung der Sicherheit und gegebenenfalls das rechtliche Vorgehen im Konfliktfall erleichtert sind.

Entsprechend erschwert sind in einem solchen Fall hingegen regelmäßig die Rechtsschutzmöglichkeiten des Sicherungsschuldners. Ein Vorgehen gegen die Zweitbank gestaltet sich nicht nur aufgrund des regelmäßig im Ausland befindlichen Gerichtsstands, sondern auch deshalb als schwierig, weil zwischen ihm und der Zweitbank kein Schuldverhältnis besteht.

In Bezug auf den nach deutschem Recht anerkannten Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Zahlungsverlangen des Begünstigten ist die Mehrstufigkeit der indirekten Bankgarantie zu beachten. Die Erstbank wird ihrer Inanspruchnahme aus der Rückgarantie den Einwand des Rechtsmissbrauchs nur dann entgegensetzen können, wenn auch die Zweitbank mit der Inanspruchnahme der Rückgarantie rechtsmissbräuchlich handelt. Dies ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn die Inanspruchnahme der Zweitbank durch den (Letzt-)Begünstigten rechtsmissbräuchlich war und die Zweitbank ihre Inanspruchnahme wider besseres Wissen zugelassen hat. Erforderlich ist in diesen Fällen also ein „doppelter Rechtsmissbrauch“ (BGH, Urteil vom 10.10.2000 – XI ZR 344/99).

Der Sicherungsschuldner wird vor diesem Hintergrund im Einzelfall besonders sorgfältig zu prüfen haben, ob ein Vorgehen gegen die Erstbank zielführend ist. Effektiver wird oftmals ein unmittelbares Vorgehen gegen den (Letzt-)Begünstigten sein, wenngleich auch hier häufig der Nachteil des ausländischen Gerichtsstands gegeben sein wird. In jedem Fall sollte der Sicherungsschuldner eine gegen den (Letzt-)Begünstigten erwirkte Eilentscheidung auch gegenüber der Zweitbank kommunizieren. Ansonsten besteht die Gefahr, dass diese gutgläubig auf ein Zahlungsverlangen des (Letzt-)Begünstigten hin leistet und sodann der Einwand des Rechtsmissbrauchs im Verhältnis der Erstbank zur Zweitbank mangels „doppelter Rechtsmissbräuchlichkeit“ scheitert. Der Sicherungsschuldner wäre dann erneut dem Regressanspruch der Erstbank ausgesetzt.

stephan.bausch@luther-lawfirm.com

marco.pirolo@luther-lawfirm.com

4 replies on “Einstweiliger Rechtsschutz bei Sicherungsmitteln auf erstes Anfordern”

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