Im Blickpunkt: Die D&O-Versicherung in der Insolvenz – ein Leitfaden für die Praxis des Insolvenzverwalters
Von Christian Wirth und Sara Vanetta

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Bei Unternehmensinsolvenzen stellt sich für den Insolvenzverwalter regelmäßig die Frage, ob bestehende D&O-Versicherungen durch Erfüllungswahl gemäß § 103 Abs. 1 InsO fortgeführt werden sollen oder nicht.

Zwar gilt für Versicherungsverträge allgemein, dass der Insolvenzverwalter den Wert des Versicherungsvertrags für die Masse zu realisieren hat, wenn der Wert der ausstehenden Leistung durch die Versicherung größer ist als die der Prämienbelastung.

Dieser allgemeine Grundsatz hilft dem Insolvenzverwalter bei den typischen D&O-Deckungen jedoch in aller Regel nicht weiter. Der in Deutschland ganz überwiegende Anteil an Versicherungsfällen im Rahmen der D&O-Deckung sind Innenregressansprüche gegen die Organe. Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung kann der Verwalter jedoch üblicherweise noch nicht oder jedenfalls nicht hinreichend sicher beurteilen, ob derartige Pflichtverletzungen bestehen oder nicht.

Damit ergibt sich für die Entscheidungsfindung ein Dilemma. Alle auf dem Versicherungsmarkt angebotenen D&O-Versicherungen unterfallen dem Claims-made (Anspruchserhebungs)-Prinzip. Der Versicherungsfall wird also erst durch die (beim Innenregress vom Insolvenzverwalter) auszusprechende Inanspruchnahme herbeigeführt. Wenn der Insolvenzverwalter die Entscheidung trifft, die Versicherung nicht fortzuführen, und sich später herausstellt, dass rechtlich durchsetzbare Innenregressansprüche gegenüber früheren Organen bestehen, steht dann grundsätzlich kein Versicherungsschutz mehr zur Verfügung. In derartigen Konstellationen läuft dann der Insolvenzverwalter selbst Gefahr, wegen Verletzung seiner eigenen Pflichten von Gläubigern in Anspruch genommen zu werden (§ 60 InsO).

Die nachstehenden Ausführungen sollen Orientierungshilfen dafür geben, nach welchen Kriterien der Insolvenzverwalter trotz der im Regelfall zu diesem Zeitpunkt nur fragmentarisch vorhandenen Sachverhaltskenntnis gleichwohl eine ermessensfehlerfreie Entscheidung treffen kann.

Vom Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten zu beachtende Kriterien bei der Frage der Entscheidung über die Fortführung einer D&O-Versicherung

Bestehen einer Nachhaftung und Dauer der Nachmeldefrist

Das eingangs beschriebene Dilemma der Notwendigkeit einer Entscheidung über die Aufgabe von Versicherungsschutz, ohne hinreichend sicher beurteilen zu können, ob es Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer derartigen Deckung gibt, wird jedenfalls in den Fällen etwas abgemildert, in denen die D&O-Policen sogenannte Nachhaftungsklauseln vorsehen. Bei der Frage, ob der D&O-Versicherungsvertrag fortgeführt wird oder nicht, muss daher zunächst vorrangig geklärt werden, ob derartige Nachhaftungsklauseln existieren.

Je länger die Nachhaftungsmöglichkeit besteht (üblicherweise schwanken die auf dem Markt angebotenen Nachhaftungsperioden zwischen zwölf und 72 Monaten), desto vertretbarer ist es, die Versicherung nicht fortzuführen. Wenn nach einem gewissen Zeitablauf immer noch keine Anhaltspunkte für einen Innenregress gefunden worden sind, steigt die Wahrscheinlichkeit, dass derartige Ansprüche dann auch nicht existieren.

Im Umkehrschluss bedeutet dies allerdings, dass im Zweifel eine „blinde“ Aufgabe des Versicherungsschutzes ohne hinreichende Sachverhaltsaufbereitung kritisch einzustufen ist. Jedenfalls wird dem Insolvenzverwalter dann kein Ermessensfehler vorzuwerfen sein, wenn in einer derartigen Konstellation die Liquidität für etwaige Innenregressforderungen zunächst gesichert wird.

Vereinzelt finden sich in Versicherungsbedingungen auch Nachhaftungsausschlüsse für den Fall der Insolvenz. Das OLG Hamburg hat in einem aktuellen Beschluss vom 08.07.2015 (Az. 11 U 313/13) zu einer solchen Nachhaftungsausschlussklausel bei Insolvenz entschieden, dass ein vollständiger Ausschluss der Nachhaftung für den Fall der Insolvenzantragstellung einer Gesellschaft im Zusammenhang mit den Nachteilen des „Claims-made-Prinzips“ zu einer unangemessenen Benachteiligung führt. Die (noch nicht rechtskräftige und) dogmatisch auch fragwürdige Entscheidung (siehe hierzu unten) gibt dem Insolvenzverwalter wichtige Hinweise auf grundsätzliche Wertungsfragen, die bei seinem Vorgehen berücksichtigt werden sollten.

Die vom Senat angenommene unangemessene Benachteiligung durch Wegfall der Nachhaftung bei Insolvenz trägt auch dem eingangs beschriebenen Dilemma des Insolvenzverwalters Rechnung. Er verliert den Versicherungsschutz, obwohl er ihn möglicherweise benötigt, aber diese Notwendigkeit naturgemäß bei Übernahme der Insolvenzverwaltung mangels hinreichender Sachverhaltskenntnis typischerweise noch gar nicht und jedenfalls viel schlechter als die ursprüngliche Versicherungsnehmerin beurteilen oder prognostizieren kann. Sieht man den Insolvenzverwalter insofern aber als schutzbedürftig an, wird es besonders gewichtiger Gründe im Einzelfall bedürfen, wenn er diesen Schutz letztlich ungeprüft durch Nichtfortführung selbst aufgibt.

Hierbei ist auch zu würdigen, dass die ehemalige Versicherungsnehmerin ursprünglich in detaillierter Kenntnis der Unternehmensabläufe ein Bedürfnis dafür gesehen hat, eine D&O-Versicherung abzuschließen. Diese Entscheidung muss zwar nicht zwingend richtig gewesen sein. Sie ist jedoch auch nicht per se unzutreffend und muss daher bei der Prognose und Abwägungsentscheidung vom Insolvenzverwalter mitberücksichtigt werden.

Beschränkung des Wahlrechts durch eine Lösungsklausel im Versicherungsvertrag

Anders als beim Ausschluss der Nachhaftung im Fall der Insolvenz ist die Möglichkeit des Insolvenzverwalters, den Versicherungsvertrag im Rahmen seines Wahlrechts nach § 103 InsO fortzuführen, immer dann beschränkt, wenn sich der Versicherer für den Fall der Insolvenz ein Kündigungsrecht vorbehalten hat. Ein solches Lösungsrecht des Versicherers dürfte zulässig sein. Nach der Rechtsprechung ist es für den Insolvenzverwalter insbesondere zumutbar, einen neuen Versicherungsvertrag abzuschließen, um einen etwaigen erforderlichen Versicherungsschutz wiederherzustellen.

Dass der Versicherer sich auf sein Kündigungsrecht beruft, ist in den folgenden beispielhaft aufgeführten Fällen als wahrscheinlich einzustufen:

Das insolvente Unternehmen ist bereits in der Vergangenheit mit Schadenfällen aufgefallen.

Der Versicherung werden Anhaltspunkte dafür bekannt, dass versicherten Personen Haftungsansprüche wegen Vermögensschäden drohen (etwa über die Presse oder durch Umstandsanzeigen Dritter). In den Versicherungsbedingungen ist eine kündigungsunabhängige Nachhaftung des Versicherers vereinbart worden. Durch die Kündigung wird der Nachhaftungszeitraum zugunsten des Versicherers im Falle der Kündigung verkürzt.

Ein solches Kündigungsrecht des Versicherers bei Insolvenz ist nur für die Fälle problematisch, in denen auch die Nachhaftung im Fall der Insolvenz beschränkt wird (s. hierzu näher unten).

Andernfalls muss der Insolvenzverwalter das Risiko einer Kündigung bei der Frage der Fortführung des Vertrags kalkulieren. Ist eine kündigungsabhängige Nachhaftung vereinbart, ist das Risiko der Fortführung des Vertrags auch im Fall der Kündigung durch den Versicherer als überschaubar einzustufen. Insbesondere würden dann keine weiteren, die Masse belastenden Prämien anfallen. Besteht eine solche Nachhaftung nicht, könnte es sich anbieten, über den Abschluss eines anderweitigen Versicherungsschutzes nachzudenken.

Berücksichtigung der Belange der versicherten Unternehmensorgane

Grundsätzlich ist Maßstab für die Entscheidung über die Fortführung von Verträgen ausschließlich das Interesse der Insolvenzmasse. Dieser Grundsatz wird durch den bereits oben zitierten Beschluss des OLG Hamburg nun jedoch erheblich ausgeweitet und kann zu Interessenkonflikten für den Insolvenzverwalter führen.

Neue Rechtsprechung des OLG Hamburg

Nach Auffassung des erkennenden Senats wird das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO über die Fortführung der D&O-Police durch eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Geschäftsführer, die versicherte Person, beschränkt. Danach muss der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht im Sinne des § 103 InsO auch die Belange der durch die D&O-Versicherung versicherten Unternehmensorgane berücksichtigen. Eine Pflichtverletzung sei danach dann gegeben, wenn durch die nicht abgestimmte und ankündigungslose Beendigung derartiger Versicherungen die versicherten Unternehmensorgane potentiell existenzgefährdenden Risiken ausgesetzt würden.

Die durch das OLG Hamburg angenommene Pflicht zur Rücksichtnahme auf die versicherten Personen ist bereits aus dogmatischer Sicht fraglich, da diese in § 103

InsO keinen ausdrücklichen Niederschlag findet. Maßstab für die Entscheidung über die Fortführung von Verträgen ist hiernach vielmehr ausschließlich das Interesse der Masse. Der Beschluss des OLG verkennt darüber hinaus die in der Praxis mit Abstand häufigste Konstellation des Innenregresses. Der Insolvenzverwalter wird dadurch nämlich verpflichtet, auf insofern typischerweise gegenläufige Interessen in gleicher Weise Rücksicht nehmen zu müssen. Dass dies leicht zu einem unauflösbaren Spannungsverhältnis für ihn führen kann, liegt auf der Hand.

Gleichwohl ist der Beschluss des OLG Hamburg bis zu einer ausdrücklich anderslautenden Entscheidung des BGH die vom Insolvenzverwalter zu beachtende rechtliche Richtschnur. Da er häufig trotz und aufgrund zunächst fehlender Sachverhaltskenntnis die Interessenlage der Organe in dem beschriebenen Umfang berücksichtigen muss, wird eine ohne oder ohne rechtzeitige Anhörung der Organe getroffene Entscheidung, die D&O-Versicherung nicht fortzuführen, im Zweifel reflexartig Schadenersatzgegenforderungen der versicherten Personen auslösen, wenn diese später vom Insolvenzverwalter bei entsprechender eigener Liquidität im Wege des Innenregresses dann doch (ohne Versicherungsschutz) in Anspruch genommen werden.

Wenn der Insolvenzverwalter dadurch aber für die versicherten Personen eine Aufrechnungssituation geschaffen hat, die die Durchsetzung eines eigentlich begründeten Innenregressanspruchs ganz oder teilweise verhindert, kann dadurch die entsprechende Liquidität nicht zur Masse gezogen werden, und der Insolvenzverwalter läuft nochmals Gefahr, sich selbst schadenersatzpflichtig zu machen.

Handlungsempfehlung

Solange keine den Beschluss des OLG Hamburg abweisende Entscheidung des BGH ergeht, ist es jedenfalls empfehlenswert, auch eine etwaige Rücksichtnahmepflicht bei der Frage der Fortführung des Versicherungsvertrags zu berücksichtigen und einer Gesamtabwägung zu unterziehen.

Um einer solchen Sorgfaltspflichtverletzung jedenfalls vorzubeugen, ist im Fall der Nichtfortführung der D&O-Versicherung zum Zweck der Risikominimierung zu empfehlen, dem betroffenen Organmitglied dies zumindest rechtzeitig anzukündigen. So besteht für diesen die Möglichkeit, den Versicherungsschutz mit eigenen Mitteln fortzusetzen.

Eine solche Benachrichtigung ist insbesondere dann angezeigt, wenn der Insolvenzverwalter bereits eine Inanspruchnahme des Geschäftsführungsorgans angedroht hat. In diesen Fällen wird allerdings in aller Regel eine Entscheidung zur Fortführung der Versicherung vorangegangen sein.

Auswirkungen des Schweigens des ­Insolvenzverwalters zur Fortführung der D&O-Versicherung

Da § 103 InsO dem Insolvenzverwalter für die Ausübung seines Wahlrechts keine zeitliche Grenze setzt, herrscht oftmals mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ungewissheit über das Schicksal des Versicherungsvertrags. Ein solches „Schweigen“ des Insolvenzverwalters lässt dann keine Rückschlüsse darauf zu, ob der Vertrag wie ursprünglich vereinbart durchgeführt werden soll.

Hierbei sind die folgenden Szenarien zu unterscheiden:

Aufforderung des Versicherers zur Wahlrechtsausübung

Wird der Insolvenzverwalter vom Versicherer zur Wahlrechtsausübung aufgefordert, muss er sich unverzüglich erklären.

Die Aufforderung des Versicherers kann dabei ausdrücklich sowie konkludent erfolgen. Oftmals geht die Aufforderung mit einer Fristsetzung zur Erklärung einher. Eine solche ist aufgrund der ausdrücklichen Normierung in § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO jedoch nicht notwendig, da sich der Insolvenzverwalter unverzüglich zu erklären hat. Ist die vom Versicherer gesetzte Frist jedoch länger als die gesetzliche, muss der Insolvenzverwalter sich innerhalb der für ihn vorteilhafteren Frist äußern.

Will der Insolvenzverwalter die Versicherung fortführen, muss er – um das Recht auf Erfüllung nicht zu verlieren – unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB, erklären, dass er Erfüllung verlangt. Hierfür steht dem Insolvenzverwalter eine angemessene Prüfungs- und Überlegungszeit zur Verfügung. Dabei handelt ein Insolvenzverwalter insbesondere nicht schuldhaft, wenn er wegen der Bedeutung der Wahlrechtsausübung für die Masse erst die Zustimmung des Gläubigerausschusses einholen will, auch wenn davon die Wirksamkeit seiner Erklärung nach außen nicht abhängt.

Erklärt sich der Insolvenzverwalter trotz Aufforderung durch den Vertragspartner nicht unverzüglich, kann er nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht mehr Erfüllung verlangen. Das Schweigen wirkt dann wie eine Erfüllungsablehnung. Eine Fortsetzung des Versicherungsvertrags ist dann nicht mehr möglich.

Beiderseitiges Schweigen

Bleiben beide Vertragspartner untätig, bleibt es bei dem Zustand der Ungewissheit über den Vertragszustand.

In einem solchen Fall kann der Vertragspartner, trotz fehlender ausdrücklicher Erklärung des Insolvenzverwalters, die Forderung wegen Nichterfüllung des Vertrags zur Tabelle anmelden. Hierin ist dann eine konkludente Aufforderung zur Wahlrechtsausübung zu sehen.

Handlungsempfehlung

Um der Ungewissheit über das Fortbestehen des Versicherungsvertrags und etwaiger potentieller Risiken für den Versicherungsschutz vorzubeugen, sollte sich der Insolvenzverwalter zu der Frage der Erfüllung oder Nichterfüllung gegenüber der Versicherung ausdrücklich äußern.

Entscheidet sich der Insolvenzverwalter für die Nichtfortführung der D&O-Versicherung, bedarf es zwar einer ausdrücklichen Kündigung nicht, da nach der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH die gegenseitigen Ansprüche mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr durchsetzbar sind. Soll es aber nicht bei einer schlichten Nichtdurchsetzbarkeit bleiben, muss der Insolvenzverwalter den Versicherungsvertrag kündigen.

Ist eine Deckungszusage bereits erfolgt, sind nachteilige Konsequenzen durch eine Kündigung grundsätzlich nicht zu befürchten. Die bereits erfolgte Deckungszusage bleibt in der Regel von einer Kündigung unberührt.

Schlussbemerkung

Die Frage der Fortführung eines D&O-Versicherungsvertrags ist vielfach komplex und bedarf einer vom jeweiligen Einzelfall abhängigen Prüfung. Häufig wird der Insolvenzverwalter hierzu auch externe Beratung in Anspruch nehmen und auch in Anspruch nehmen dürfen. Es bleibt zu hoffen, dass der BGH das vom OLG mit seinem Beschluss aufgeworfene Problem des potentiellen Spannungsverhältnisses durch eine faktisch gleichzeitig auferlegte Pflicht zur Rücksichtnahme auf tendenziell gegenläufige Interessenlagen wieder löst und für die Insolvenzverwalter praxistauglicher scheinende Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.

christian.wirth@whitecase.com

sara.vanetta@whitecase.com

4 replies on “Das Dilemma rechtzeitig auflösen”

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