Bewährtes Werkzeug oder Teufelswerk?

Schiedsgerichtsbarkeit zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen ausländischen Investoren und Staaten
Von Dr. Michael Hammes

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Im Rahmen der abgeschlossenen CETA- und der noch laufenden TTIP-Verhandlungen ist besonders in Deutschland neben dem berüchtigten Chlorhuhn auch die Schiedsgerichtsbarkeit in den Fokus kontroverser Diskussionen gelangt. Die Schiedsgerichtsbarkeit hat eine lange Tradition und wird vornehmlich bei Handelsstreitigkeiten zwischen Unternehmen eingesetzt. Die Zahl solcher Schiedsgerichtsverfahren ist aufgrund der sich seit den 90er Jahren zunehmend globalisierenden Weltwirtschaft stark angestiegen.

Begleitet wurde diese Entwicklung von steigenden Direktinvestitionen, die mittlerweile durch weit über 3.000 bilaterale und multilaterale Investitionsschutzabkommen abgesichert sind. Diese Abkommen sehen überwiegend die Schiedsgerichtsbarkeit als Verfahren des Investor State Dispute Settlement (ISDS) vor.

Klagen von Vattenfall gegen die Bundesrepublik Deutschland als Stein des Anstoßes

In der deutschen Öffentlichkeit wurde der Schiedsgerichtsbarkeit bislang wenig Beachtung geschenkt, war sie doch ein Instrument, das aus deutscher Sicht lediglich für Unternehmen relevant war. Dies änderte sich zunächst auch nicht durch die Schiedsklage von Vattenfall im Jahr 2009 im Zusammenhang mit dem Kraftwerk in Hamburg-Moorburg, die die erste im Rahmen von Investitionsschutzabkommen gegen Deutschland initiierte Schiedsklage darstellte. Vermutlich ist die begrenzte Aufmerksamkeit auf den zügig erzielten Vergleich zurückzuführen.

Die als Folge des Atomausstiegsgesetzes im Jahr 2012 erhobene Milliardenklage von Vattenfall gegen die vorzeitige Stilllegung der eigenen Kernkraftwerke dürfte jedoch entscheidend dazu beigetragen haben, dass gerade in Deutschland die Schiedsgerichtsbarkeit in den Blickpunkt der Öffentlichkeit gerückt ist und seitdem im Zusammenhang mit den TTIP-Verhandlungen zunehmend kontrovers diskutiert wird.

Unkenntnis und verzerrte Darstellungen heizen die öffentliche Diskussion auf

Die Diskussion wird dabei durch Unwissenheit über die Schiedsgerichtsbarkeit und daraus folgende unbewusste, teilweise aber auch bewusst geschürte irrationale Verzerrungen und Falschdarstellungen aufgeheizt. Verkürzt könnte man die Kritik wie folgt zusammenfassen:

Schiedsgerichtsverfahren dienen dem Profitstreben von Großkonzernen zur Ausbeutung nicht nur von Entwicklungsländern, sondern von Steuerzahlern im Allgemeinen. Die Verfahren werden dabei von in verborgenen Hinterzimmern agierenden Geheimtribunalen durchgeführt, deren Mitglieder sich aus der internationalen Anwaltselite zusammensetzen, die häufig an anderer Stelle lukrative Beratungsaufträge für die Kläger übernehmen. Solche Bilder werden nicht nur von einschlägigen Globalisierungsgegnern oder globalisierungskritischen Organisationen gezeichnet, sondern darüber hinaus auch über professionelle Kampagneplattformen verstärkt.

Bislang durchgeführte Schiedsgerichtsverfahren zeichnen ein positives Bild

Die kontroverse Diskussion kann an dieser Stelle nicht umfänglich nachgezeichnet und analysiert werden. Eine Vielzahl von Kritikpunkten lässt sich jedoch bereits mit einem Blick in die umfangreichen Fallstatistiken der ICSID und der UNCTAD widerlegen. Es sind in erster Linie nicht multinationale Großkonzerne, die als Kläger auftreten, sondern es sind überwiegend deutlich kleinere Unternehmen bis hin zu Privatpersonen. In 36% der Klagen erzielen die Parteien einen Vergleich. Von den verbleibenden 64% der Verfahren wird in 46% der Fälle der Klage des Investors in Teilen oder vollständig stattgegeben, in 54% der Fälle wird die Klage abgewiesen. Bei den erfolgreichen Klagen werden den Klägern im Durchschnitt nicht mehr als 50% der geforderten Summe zugesprochen. All dies spricht gegen eine einseitige Bevorteilung der Kläger und für eine differenzierte Betrachtung und Bewertung des Streitgegenstandes durch die Schiedsgerichte.

Gleichwohl soll dieser Befund nicht bestreiten, dass ISDS in Investitionsschutzabkommen missbraucht werden können und dass es lohnen könnte, über Reformansätze für ISDS nachzudenken. Bereinigt man die Diskussion um Polemik und haltlose Behauptungen, bleibt eine Reihe von Fragen übrig, die einer sachlichen Auseinandersetzung bedürfen.

Schiedsgerichte sorgen für juristische Waffengleichheit

Sind Schiedsgerichte für Abkommen zwischen Ländern mit entwickeltem Rechtssystem in einem rechtsstaatlichen Rahmen überhaupt erforderlich? Das deutsche Gerichtssystem hat weltweit einen guten Ruf, deutsches Recht ist für viele Länder eine Blaupause zur Gestaltung des eigenen Rechtssystems gewesen. Warum soll sich ein ausländischer Investor daher dem deutschen Gerichtssystem verweigern?

Hier lohnt ein Perspektivenwechsel. Würde ein deutscher Investor wirklich vor einem US-Gericht klagen wollen und sich damit einer ihm unbekannten und im Vergleich zum deutschen Zivilprozess gänzlich anderen Rechtsordnung unterwerfen? Für eine Würdigung dieses Sachverhalts sei an den Beitrag von Greg Schütz „Avoiding US litigation risks“ in Ausgabe 1/2013 dieses Magazins verwiesen. Ähnlich dürfte sich dies aus Sicht eines US-Investors im umgekehrten Fall darstellen.

Schiedsgerichte stellen gleiche Verfahrensvoraussetzungen für die Parteien sicher. Ob das Schiedsgericht dabei, der üblichen Gewohnheit folgend, durch die Parteien einzelfallbezogen vorgeschlagen wird oder aus von den Parteien weitgehend vordefinierten Panels vergleichbar einem Kammersystem gebildet werden sollte, wie dies etwa bei den US-Iran-Claims-Tribunals praktiziert wird, ist sicherlich im Rahmen von ISDS diskussionsfähig.

Eine Revision ist der Schiedsgerichtsbarkeit grundsätzlich fremd

Benötigt der ISDS-Mechanismus eine Revisionsinstanz zur Überprüfung der schiedsgerichtlichen Entscheidung? Befragungen der Nutzer von Schiedsgerichtsverfahren in Handelsstreitigkeiten kommen zu einem klaren Ergebnis: Eine Revision ist nicht erwünscht. Die entfallende Revision und der damit verbundene Zeitgewinn und die Kosteneinsparung sind ja gerade wichtige Kennzeichen, die das Schiedsgerichtsverfahren vom Gerichtsverfahren differenzieren. So sieht auch die Verfahrensordnung der ICSID als der führenden Institution zur Anwendung von ISDS keine Revisionsinstanz vor. Es gibt lediglich eine dem üblichen Schiedsverfahrensrecht vergleichbare und in den rechtlichen Anknüpfungspunkten beschränkte Aufhebungsmöglichkeit (sogenanntes Annulment Proceeding).

Nun mag dieses bei privaten Streitigkeiten zwischen Unternehmen nachvollziehbare Vorgehen bei der Involvierung von Staaten und damit letztlich deren Steuerzahlern anders zu bewerten sein. So hat beispielsweise die WTO einen eigenen Streitbeilegungsmechanismus, in dem Auseinandersetzungen zwischen Mitgliedstaaten bezüglich Handelshemmnissen und staatlichen Beihilfen gelöst werden. An die Stelle von Schiedsgerichten treten dort vergleichbare Panels, deren Entscheidungen durch einen sogenannten Appelate Body überprüft und ggf. angepasst oder an das Panel zurückverwiesen werden können. Dies könnte auch ein mögliches Verfahren innerhalb des ISDS-Mechanismus im TTIP sein.

Transparenz ist bei ISDS unabhängig von CETA und TTIP bereits auf dem Vormarsch

Brauchen Schiedsgerichtsverfahren im Rahmen von ISDS mehr Transparenz und Öffentlichkeit? Im Unterschied zu Gerichtsverfahren sind Schiedsgerichtsverfahren nicht öffentlich und finden hinter verschlossenen Türen statt. Auch dies ist der Tatsache geschuldet, dass Handelsstreitigkeiten zwischen Unternehmen in der Regel keine Drittwirkung entfalten und damit Privatsache sind.

Bei Streitigkeiten zwischen ausländischen Investoren und Staaten mag die Öffentlichkeit aufgrund der fiskalischen Konsequenzen jedoch ein berechtigtes Informationsinteresse haben. Im Unterschied zu Schiedsverfahren in Handelsstreitigkeiten können für ICSID-Verfahren jedoch schon seit vielen Jahren über die Website der Organisation wesentliche Informationen (Verfahrensverlauf, beteiligte Parteien, Anwälte und Schiedsrichter, Schiedsspruch) zu den Verfahren öffentlich eingesehen werden. Darüber hinaus geben die 2014 verabschiedeten UNCITRAL Transparency Rules on Arbitration und die im März 2015 von Deutschland, Kanada, den USA und fünf weiteren Ländern unterzeichnete Mauritius Convention, deren Mitgliedstaaten sich der Anwendung der UNCITRAL Transparency Rules verpflichten, die weitere Richtung zu mehr Information und Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit vor.

Ein Missbrauch von ISDS kann eingeschränkt, letztlich aber nicht verhindert werden

Letztlich stellt sich die Frage, wie eine missbräuchliche Anwendung von ISDS verhindert werden kann. So bieten Investitionsschutzabkommen nur ausländischen Investoren eine Klagemöglichkeit. Inländische Investoren müssen ihre Ansprüche über den Weg der nationalen staatlichen Gerichtsbarkeit verfolgen. Allerdings kann der inländische Investor Forum-Shopping betreiben, indem er sich einer seinem Einflussbereich zugehörigen ausländischen Gesellschaft bedient und Klage erhebt. Ein aktuelles Beispiel ist die Klage des kanadischen Unternehmens Lone-Pine über eine Tochtergesellschaft in den USA gegen den kanadischen Staat infolge eines durch die Provinz Quebec verhängten Frackingmoratoriums.

Eine noch stringentere und eindeutigere Formulierung von Anspruchsgrundlagen und Voraussetzungen in den Investitionsschutzabkommen ist sicherlich möglich. Auch sollte durch die seit 2009 mit dem Vertrag von Lissabon eingeführte Zuständigkeit der EU-Kommission zum Abschluss von Investitionsschutzabkommen die teilweise kritisierte und in Frage gestellte Vereinbarkeit von Schiedssprüchen mit EU-Recht und der Verfassungskonformität ihrer Mitgliedstaaten sichergestellt werden können. Hierdurch lassen sich die Erfolgsaussichten einer Klage verringern, das Klagerecht des Investors lässt sich damit aber nicht grundsätzlich beschneiden.

Bewährtes nicht über Bord werfen, sondern fortentwickeln

Freihandel eröffnet neue Konsummöglichkeiten für Verbraucher und fördert den Wohlstand. Dass ein solcher Entwicklungspfad in einem kulturell und sozialverträglichen Rahmen gestaltet werden sollte, der den Ansprüchen unterschiedlicher Gesellschaftsformen gerecht wird, wird niemand ernsthaft in Frage stellen.

Es kann daher in Bezug auf die CETA- und TTIP-Abkommen nicht um eine dogmatische „Ja – Nein“-Entscheidung, sondern nur um eine „Ja, aber wie?“-Entscheidung gehen. Dabei sollte auf Bewährtes – und dazu gehören auch Schiedsgerichte als Bestandteil von ISDS – zurückgegriffen werden. Dies schließt Reformen nicht aus. Ein Blick in den CETA-Vertragsentwurf zeigt, dass einige der hier angesprochenen Punkte bereits berücksichtigt wurden.

michael.hammes@de.pwc.com